CONCEPTO 34799 DE 2018

(Junio 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Transacción-mecanismo alternativo de solución de conflictos

Es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta por el personal de esa dependencia, y cuyo acápite pertinente señala:

[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo.

La consulta llegada por correo electrónico de fecha 21 de junio de 2018, referente al tema de la posibilidad de solucionar el tema de lo adeudado con ocasión de un contrato estatal a través de la celebración de un contrato de transacción; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica-Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Teniendo en cuenta que la situación referida en la solicitud de concepto enmarca una situación particular y concreta sobre un caso específico y su situación, esta Coordinación se abstiene de pronunciarse sobre el caso particular. Igualmente, el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

Finalmente, es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta por el personal de esa dependencia, y cuyo acápite pertinente señala: “[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo”.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien eleva la consulta:

-Se radicó un derecho de petición por el proveedor Atento al SENA, que señala en su página 2, inciso 2:

[…] Transacción

1. Tal como se lo hemos manifestado al SENA anteriormente sin obtener respuesta, dada la inminencia de la terminación del Contrato, volvemos a recordarles la importancia que revista acordar como se desarrollará el pago de los valores adecuados al Consorcio con el propósito de salvaguardar una relación contractual amena y evitar largos y cuantiosos procesos judiciales.

2. Vale la pena recordar que, de conformidad con la cláusula décima cuarta del Contrato, el conflicto que se presenta puede ser solucionad de una manera expedita a través de un contrato de transacción en donde se reconozca el pago de lo adeudado (COP. 980.963.169) con todas las formalidades de ley.

-La cláusula 14 del contrato celebrado con el proveedor Atento, establece:

CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA. Solución Directa de Controversias Contractuales. Las partes en aras de solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas en la ejecución del contrato, acudirán a los mecanismos de solución previstos en la Ley, tales como la conciliación, amigable composición y transacción. (Subraya fuera de texto)

-Se deja constancia que la consulta se atiende con la información.

b) ANÁLISIS

1. TRANSACCIÓN

La Transacción es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, que se define, de acuerdo con el artículo 2469 del Código Civil, como “un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

En este orden de ideas, como lo ha sostenido la doctrina, la transacción trata “de un arreglo amigable del conflicto surgido entre las partes, esté pendiente de decisión judicial o no haya sido sometido aún a ella. Los interesados renuncian recíprocamente a pretensiones; no hay transacción, así se otorgue ese nombre al acuerdo celebrado, si uno de ellos impone totalmente sus aspiraciones al otro, o si éste se limita a renunciar a sus derechos o aspiraciones. Transigir equivale a hacer concesiones y obtenerlas del contrario, con miras a cancelar una contienda.”^[1]

Del contenido del artículo 2469 del Código Civil, se pueden identificar dos elementos constitutivos de la transacción:

i) La existencia de un derecho que se disputan judicialmente o pueda ser materia de confrontación litigiosa futura y

ii) La intención o voluntad de las partes encaminada a superar las diferencias, sin necesidad de decisión judicial.

Además, se debe agregar un tercer elemento, que corresponde a

iii) La realización de concesiones o sacrificios recíprocos^[2].

Este tercer elemento, que en el derecho colombiano se deriva de la jurisprudencia y la doctrina, ha sido incorporado al señalar los jueces de la república que “[…]son tres los elementos específicos de la transacción, a saber: primero: la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas^[3]. Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transacción expresando que es la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen término en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.^[4] (Subraya fuera de texto)

La transacción debe recaer, es decir, debe tener por objeto derechos renunciables, patrimoniales y existentes, de ahí que no se pueda transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles, como los emanados de relación laboral^[5], ni sobre derechos que no existen^[6] (Artículo 2475 C.C.).^[7]

De otra parte la transacción como contrato, se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal y nominado. Cada una de estas características se definen así:

[…]

- Consensual, porque su perfeccionamiento ocurre con el simple acuerdo de voluntad entre las partes sobre lo que es objeto de transacción^[8], es decir, el motivo del conflicto; sin embargo, excepcionalmente puede ser solemne, cuando recae sobre algún derecho que requiera de alguna solemnidad para su constitución o disposición.

- Bilateral, debido a que ambas partes contraen obligaciones que reflejan los sacrificios y concesiones recíprocas^[9]

- Oneroso, puesto que cada uno de las partes se grava en beneficio de la otra.^[10]

- Conmutativo, en aquellos casos en los que las partes conocen de antemano el alcance de las prestaciones a cumplir; pero en los casos en los que esto no ocurre, se estaría en presencia de un contrato aleatorio, pues las partes no llegan a percatarse de la proyección de los deberes y derechos negociales.^[11]

- Principal, puesto que no necesita de ningún otro negocio para su existencia.^[12]

- Nominado, ya que el contrato de transacción se encuentra tipificado y regulado en el Código Civil.^[13]

Como ha sostenido la Procuraduría General de la Nación, al citar la doctrina, la función principal de la transacción es la de ponerle fin a un conflicto, sin embargo, usualmente al poner fin a la controversia entre las partes se obtiene como resultado la extinción de alguna obligación, sin ser esta su finalidad primaria.^[14]

Se advierte que “la transacción es un acto de autonomía privada, destinado, más que a modificar una situación en curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente incertidumbre. La transacción implica, necesariamente la determinación de dos posiciones encontradas, cada una de las cuales es transformada, modificada, en cuanto hace a la depuración del conflicto. De ahí su naturaleza ciertamente preclusiva, en rigor, exclusivamente preclusiva. Se destacan como rasgos sobresalientes de la figura, su carácter convencional, su función declarativa, dirimente y su eficacia definitiva.”^[15]

Finalmente, el efecto que la ley otorga a la transacción, artículo 2438 del Código Civil, es el de cosa juzgada en última instancia, pero con la posibilidad de solicitar su nulidad o rescisión, atendiendo a la regulación pertinente y, dado su carácter contractual, susceptible de ser objeto de acción popular en tanto amenace o vulnere derechos colectivos como la moralidad administrativa y el patrimonio público.

Este mecanismo alternativo de solución de conflictos puede ser de carácter extrajudicial, cuando se celebra con el fin de evitar un litigio o para producir efectos fuera del proceso^[16], o será judicial, cuando se celebra con el fin de terminar un litigio^[17]

1.1. TRANSANCCIÓN EXTRAJUDICIAL

Se ha definido como aquella transacción que se celebra con el propósito de prevenir o evitar un litigio, o que, aún en presencia de uno, busca tener efectos al margen de él^[18]. Desde su aspecto sustancial, se analiza la transacción desde la perspectiva del vínculo jurídico que surge entre las partes, puesto que en la regulación de la figura en el Código Civil sólo se requiere la celebración del contrato conforme a derecho, esto es, sin que sea necesaria aprobación posterior alguna por parte de autoridad judicial, pero sí atendiendo las normas generales de los contratos^[19] y las especiales de la transacción^[20].

Se tiene que, en cuanto a la capacidad para celebrar la transacción, en el artículo 2470 del Código Civil, se ha establecido que solo quien es capaz de disponer de los objetos involucrados en la transacción puede válidamente celebrar este contrato. En este tipo contractual el papel importante corresponde al consentimiento y por eso se hace indispensable que se exprese la voluntad en forma expresa, clara, precisa y libre (exenta de cualquier vicio^[21]), con respecto a los extremos del negocio y sobre los elementos propios de la transacción, las pretensiones del litigio que se busca evitar, o el objeto de la controversia, así mismo las concesiones a realizar por las partes. El consentimiento referido a lo anterior, en los términos del artículo 2471 del Código Civil, se puede expresar por medio de mandatario, quien debe contar con poder expreso para transigir, que permite identificar claramente sobre qué puede transigir.

En lo que se refiere a los errores al momento de transar, respecto de su impacto en la transacción según el artículo 2479 Código Civil, la transacción parte de ser un negocio intuitu personae^[22], además, es clara la posibilidad de rescindir el contrato cuando se crea estar transigiendo con una persona pero en verdad se está haciendo con otra; se regula también el error sobre el objeto de la transacción de acuerdo con el artículo 2480 Código Civil, sancionándolo con la nulidad relativa del contrato; finalmente, en el artículo 2481 Código Civil, se trata el error numérico o de cálculo, el cual, por disposición expresa de la ley, no anula la transacción y únicamente otorga el derecho a que dicho error sea enmendado.

Ahora bien en los eventos en que se utilice dolo o violencia con el fin de obtener la celebración de la transacción, el artículo 2476 Código Civil, prevé la nulidad del contrato en todas sus partes, haciendo además extensiva esta consecuencia a los casos en los que se utilicen títulos falsos con el mismo fin.

El Código Civil señala algunos eventos en los que se prohíbe la transacción en consideración a su objeto, así el artículo 2473 Código Civil, prohíbe transigir sobre el estado civil de las personas; con respecto a la transacción sobre alimentos futuros, el artículo 2474 de la misma normatividad, obliga a la aprobación judicial; el artículo 2475 consagra la prohibición de celebrar transacción alguna sobre derechos ajenos o inexistentes; si se llegaré a celebrar una transacción en consideración a un título nulo, atendiendo lo dicho por el artículo 2477, el contrato será nulo en todas sus partes, salvo que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.

De otra parte, por autorización del artículo 2482 Código Civil, se puede rescindir la transacción cuando llegaré a constar por títulos auténticos que una de las partes no tenía ningún derecho sobre el objeto de la transacción, títulos estos que al momento de la celebración del contrato no eran conocidos por la parte que se beneficia de ellos, siempre que no se haya tratado de la transacción sobre un objeto en particular, sino sobre una controversia general entre las partes que involucre varios objetos de desavenencia entre ellas.

En cuanto a los efectos de la transacción, el artículo 2484 Código Civil, establece que son relativos, es decir, solo vinculan a las partes involucradas en el contrato, estableciéndose, además, que “si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad”. También el artículo 2485 regula el evento de haberse celebrado la transacción sobre uno o más objetos específicos para señalar que la renuncia de derechos, acciones o pretensiones obedecerá exclusivamente a aquellos que se derivan directamente del objeto u objetos sobre los que se transige.

Finalmente, el legislador permite que las partes puedan incluir dentro del contrato de transacción la cláusula penal, la cual cumple una doble función, pues, de un lado, busca estimular el cumplimiento de las prestaciones y, de otro, reparar el daño que se llegue a causar. En caso de que la cláusula penal haya sido pactada, siempre habrá lugar al cumplimiento de la pena por parte de quien haya dejado de ejecutar la transacción, sin perjuicio de “llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”^[23]

1.2 TRANSACCIÓN JUDICIAL

La Transacción judicial es aquella que se celebra con la finalidad de terminar una litis. Como señala el Ministerio Público, es en esta clase de transacción en la que se han concentrado la mayor parte de los esfuerzos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, por tratarse de la forma más usual de empleo de la figura.

El fin de la transacción procesal, es que la voluntad de las partes ponga fin al proceso mediante este mecanismo, para tales efectos se debe informar por cualquiera de las partes o por ambas, al juez de conocimiento precisando el alcance del acuerdo realizado y anexando el documento que lo contenga.

En materia contencioso administrativa, la figura se encuentra regulada en el artículo 218 del C.C.A, el cual autoriza a las entidades públicas para dar por terminados los procesos referidos a controversias contractuales^[24] y de reparación directa^[25], mediante la celebración de un contrato de transacción, siempre que se observen las formalidades establecidas para el efecto, esto es que cuando sea la Nación la entidad que va a celebrar la transacción, se debe contar con la autorización del Gobierno Nacional; mientras que las demás entidades públicas deberán contar con la autorización del respectivo ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas^[26].

Frente al silencio que guarda el Código Contencioso Administrativo respecto del trámite que se debe dar a la transacción para poner fin a un proceso judicial, se ha reconocido la aplicabilidad del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso-Ley 1564 de 2012, para los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

Igualmente, en el desarrollo jurisprudencial de la figura, el Consejo de Estado ha establecido una serie de requisitos para la validez de la transacción judicial, sustanciales que corresponden a los enunciados en el Código Civil y ya expuestos, y procedimentales, contenidos en el Código General del Proceso y Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo. Así se ha pronunciado el Consejo de Estado:

[…] i) La Sala ha señalado^[27], que requisitos sustanciales son los siguientes:

- Capacidad: que en la respectiva materia se traduce en a) capacidad sustantiva, esto es que el acuerdo transaccional debe celebrarse por personas capaces de disponer de los objetos comprendidos en el acuerdo^[28] y b) capacidad adjetiva, esto es que si quien concurre a la celebración del contrato lo hace por intermedio apoderado judicial, éste requiere de poder especial para tal efecto^[29] y si se celebra por entidad pública debe tener autorización expresa del funcionario competente.^[30]

- Consentimiento, es decir, el animus transigendi, esto es la voluntad de las partes tendiente a celebrar un contrato que supone la existencia de derecho dudoso o de una relación jurídica incierta y con una finalidad específica.

- Finalidad: la transacción ha de celebrarse con un único fin, cual es el de terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual. Sin la presencia de este elemento teleológico de carácter esencial, el contrato no produce efectos o “degenera en otro contrato diferente”^[31].

- Objeto: la transacción debe recaer sobre derechos transigibles y, por definición, el acuerdo ha de comportar el abandono recíproco de una parte de las pretensiones encontradas^[32], lo cual implica concesiones mutuas, aunque no necesariamente equivalentes.

ii) De otra parte, constituyen requisitos procesales:

- Solicitud: la solicitud debe presentarse ante el juez o Tribunal que conozca el proceso, personalmente y por escrito, por quienes hayan celebrado la transacción, acompañando el respectivo contrato autenticado o en original.

- Oportunidad: el acuerdo transaccional puede tener lugar en cualquier estado del proceso; aún durante el trámite de la apelación, pues una vez aprobada la transacción, si comprende todas las partes y las cuestiones debatidas, quedará “sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme^[33]”; incluso son transigibles las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia.^[34]

2. TRANSACCIÓN Y CONCILIACIÓN

La transacción y la conciliación, son mecanismos alternativos de solución de conflictos, pero cada uno tiene sus particularidades, así:

La primera de las diferencias se encuentra en su naturaleza, pues mientras la transacción es un contrato y se rige por las normas generales de éstos y las especiales del contrato, la conciliación no obedece en estricto sentido a una naturaleza contractual, sino que resulta ser un procedimiento^[35] al cual pueden acudir las partes para poner fin a un conflicto.

Desde el punto de vista de las pretensiones, la transacción tiene, en tanto contrato, como uno de sus elementos esenciales el relacionado con que las partes realicen concesiones recíprocas; siendo jurídicamente factible que se logre un acuerdo conciliatorio por el total de las aspiraciones del convocante, siempre que las partes, por sí mismas, lleguen a estar forma de arreglo y se acrediten los respectivos supuestos.

Además, es pertinente señalar que la transacción extrajudicial, para alcanzar la plenitud de sus efectos de cosa juzgada, únicamente requiere la celebración del contrato conforme a Derecho, es decir, que se observen las normas generales de los contratos y las particulares de la transacción; en tanto que la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, es un requisito de procedibilidad^[36] que requiere la intervención del agente del Ministerio Público, que deberá ser aprobada por la autoridad judicial competente. El acta contentiva del acuerdo conciliatorio, total o parcial, junto con el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, presta mérito ejecutivo y tiene efecto de cosa juzgada.

Desde el punto de vista de los sujetos intervinientes, la transacción, únicamente intervienen las partes que buscan prever un litigio (extrajudicial) o poner fin a uno (judicial), sin que se requiera de la presencia de algún otro sujeto; en cambio, en la conciliación siempre hay un tercero, el conciliador, quien se sitúa entre las partes con el fin de persuadirlas, orientarlas y plantearles fórmulas de arreglo.

En la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, quien está facultado para hacer las veces de conciliador es el Agente del Ministerio Público designado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mientras que para la conciliación judicial quién entra a ocupar ese lugar es el juez que esté conociendo del litigio al cual se pretenda poner fin.

Ahora en relación a las acciones respecto de las cuales puede ser empleado cada mecanismo, la transacción en materia contencioso administrativa, únicamente puede ser aplicada para las acciones de controversias contractuales y de reparación directa, tal como se desprende de la circunstancia de que el artículo 218 del C.C.A. Por su parte, la conciliación judicial en asuntos contencioso administrativos es susceptible de ser empleada en tratándose de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A^[37], es decir, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, lesividad, reparación directa, repetición^[38] y controversias contractuales.

Es así como el Ministerio Público, en el texto “Cien Preguntas en materia de Conciliación”, herramienta que fue consultada en el presente documento, concluyó:

3. ASUNTOS SUCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN Y TRANSANCIÓN

Las personas jurídicas de derecho público pueden conciliar extrajudicialmente, total o parcialmente, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85 (nulidad y restablecimiento del derecho), 86 (reparación directa) y 87 (controversias contractuales) del Código Contencioso Administrativo-Ley 1437 de 2011.

Lo anterior por cuanto el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, dispone lo siguiente:

ARTICULO 70. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACION. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así:

ARTÍCULO 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. (Hoy en día artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA). (Subraya fuera de texto).

En el mismo sentido, el artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015 señala:

ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 Y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.(subraya fuera de texto).

De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 8 de la Ley 640 de 2001, es deber del conciliador velar porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los mínimos e intransigibles. Así mismo, no procederá la conciliación cuando haya operado el fenómeno de la caducidad o el acuerdo verse sobre conflictos de carácter tributario, (artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015), ni en los procesos ejecutivos según lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo lo dispuesto en la Ley 1551 de 2012.

Así mismo, la Ley 446 determinó, en su artículo 65, los asuntos susceptibles de conciliación, en los siguientes términos: “Serán conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”.

La Ley 640 de 2001 reguló la materia en sus artículos 19 y 37, según el texto original correspondiente a la versión publicada en el Diario Oficial No 44.282 de 5 de enero de 2001, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 19. CONCILIACIÓN. Se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios. (Subraya fuera de texto)

En conclusión tenemos que son conciliables en materia contenciosa administrativa (que involucra controversias contractuales con el Estado):

1. Que sean susceptibles de transacción –mecanismo que implica concesiones recíprocas- desistimiento y conciliación;

2. Que se trate de conflictos de carácter particular, no general y abstracto;

3. Que se trate de conflictos de contenido económico, esto es de índole estrictamente patrimonial; y

4. De los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo;

5. Siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser conciliados.

Por su parte, la transacción en materia contencioso administrativa, únicamente puede ser aplicada para las acciones de controversias contractuales y de reparación directa en los términos de ley en cuanto a la judicial se refiere. Igualmente, el Código Civil señala algunos eventos en los que se prohíbe la transacción en consideración a su objeto, así el artículo 2473 Código Civil, prohíbe transigir sobre el estado civil de las personas; con respecto a la transacción sobre alimentos futuros, el artículo 2474 de la misma normatividad, obliga a la aprobación judicial; el artículo 2475 consagra la prohibición de celebrar transacción alguna sobre derechos ajenos o inexistentes; si se llegaré a celebrar una transacción en consideración a un título nulo, atendiendo lo dicho por el artículo 2477, el contrato será nulo en todas sus partes, salvo que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.

De otra parte, por autorización del artículo 2482 Código Civil, se puede rescindir la transacción cuando llegaré a constar por títulos auténticos que una de las partes no tenía ningún derecho sobre el objeto de la transacción.

4. TRANSACCIÓN Y CONTRATACIÓN ESTATAL

Los contratos estatales, independientemente que su tipología, se han distinguido por sus constantes problemas jurídicos ocasionados por imprevistos, incumplimientos y, en general, por innumerables circunstancias que afectan la terminación pacífica, oportuna y satisfactoria de los propósitos pretendidos al celebrarse y ejecutarse el contrato, con la delicada ordenación del gasto que ello conlleva.

El artículo 68 de la Ley 80 de 1993 establece que tanto las entidades como los contratistas buscarán “solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual”, señalándole a las partes la necesidad de acudir al empleo de los mecanismos directos para la resolución de conflictos, tales como la conciliación, la transacción y la amigable composición.

Sobre la transacción se debe decir que el artículo 2469 del Código Civil, aplicable a los acuerdos estatales, la define como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven uno eventual, incluyéndose en las disposiciones subsiguientes una serie de requisitos más bien sencillos para materializar esta valiosa herramienta.

En este escenario contractual es pertinente realizar las siguientes consideraciones:

- El contrato de transacción es accesorio al contrato estatal que se encuentra en problemas y, en consecuencia, el primero sigue la suerte del segundo.

- Conforme lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el contrato de transacción no es atentatorio del orden jurídico ni configura una amenaza o violación de los derechos colectivos como son, entre otros, el patrimonio público o la moralidad administrativa.

- Las partes pueden suscribir una transacción aun finalizado el plazo del contrato principal, por cuanto, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, estas gozan de amplias posibilidades que impliquen, también, nuevas obligaciones sin buscar que la liquidación se convierta en un medio para que los plazos del contrato estatal sean burlados.

- La administración pública no contrata para litigar ni para acudir a los estrados judiciales de manera permanente y continua, sino para satisfacer sus fines, siempre y cuando los principios de transparencia, responsabilidad, economía, prevalencia del interés público y la protección de los recursos estatales sean los límites a observar, para con ello, evitar irregularidades objeto de sanción disciplinaria, penal o fiscal.

- En un escenario de ponderación y serenidad gerencial resulta importantísimo que, en cada caso concreto, los representantes legales de las instituciones estatales revisen las consecuencias de una terminación unilateral, de una caducidad, o de una declaratoria de incumplimiento, que siempre conllevará a escenarios inciertos en la Rama Jurisdiccional del poder público, sin la obtención oportuna de los trabajos contratados, cuando, por otro lado, hay vías expeditas que en ciertos y particulares momentos se pueden adoptar mediante esta utilísima figura de la transacción, que, con un mínimo de extensión en el tiempo de ejecución contractual y su correspondiente compensación económica para la administración, podría superar enormes dolores de cabeza en el mediano y en el largo plazo^[39].

Finalmente, Colombia Compra Eficiente, con el enunciado “El contrato de transacción como figura para precaver un litigio no vulnera los derechos colectivos a la moralidad administrativa y patrimonio público”, señaló:

- No toda regulación aplicable al contrato estatal está desarrollada en la ley 80 de 1993, de modo que lo no previsto en ella habrá de atenerse a lo dispuesto en las normas de derecho privado. Entonces no es de recibo, en el evento, las afirmaciones del actor, según las cuales, el Alcalde al celebrar un contrato de transacción violó los derechos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

- La transacción, que el Código de Procedimiento Civil identifica como una de las formas de terminación anormal del proceso, es a la vez una manera civilizada y pacífica de finiquitar de modo total y vinculante los litigios judiciales y extrajudiciales, o al menos de reducirlos en cuanto a su contenido litigioso, porque como bien lo autoriza el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, la transacción puede versar sobre la totalidad de las cuestiones debatidas o sobre una parcialidad de las mismas, bien por el contenido de su objeto, ora por el aspecto subjetivo, o sea porque sólo se celebra entre algunos de los litigantes, siempre y cuando no se esté en presencia de un litisconsorcio necesario.

(CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, Sentencia de 31 de mayo de 2002, Exp. AP 300)

- Con esta perspectiva, la Sala no ha dudado en la procedencia de la celebración de transacciones bajo el imperio de las normas civiles por parte de entidades estatales, con la sola diferencia que en materia de contratación estatal el contrato es solemne y no consensual (arts. 39 y 41 de la ley 80 de 1993). Máxime cuando, como lo ha señalado la doctrina, la resolución de conflictos es un deber de la Administración contratante, la cual a la luz de la ley 80 de 1993 goza de cierta autonomía en la solución de sus eventuales litigios contractuales[3]. Así la Sala lo puso de relieve, recientemente, en auto de 4 de noviembre de 2004, al señalar:

- En realidad tanto la conciliación como la transacción responden a la misma naturaleza, pues, la conciliación es una transacción a la cual se llega con la intervención de un conciliador, mientras que la denominada transacción, la logran las partes de manera directa.

Si bien es cierto en la conciliación, interviene un conciliador, este no tiene injerencia decisoria en las bases y alcances de la determinación que por ser transaccional corresponde exclusivamente a los interesados, y solo podrá sugerir fórmulas de arreglo pero no podrá imponer su criterio, ni intentar modificar el acuerdo logrado.(…) (Subraya fuera de texto)

(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. M.P. Ramiro Saavedra Becerra, Auto de 4 de noviembre de 2004. Referencia: Expediente No. 24225, Radicación No. 68001231500020056401, Actor: Empresa Colombiana de Petróleos “Ecopetrol”, Demandado: Compañía Mundial de Seguros S.A.)

c) CONCLUSIONES

-La transacción es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, y puede llevarse a cabo, para precaver un futuro litigio, siempre y cuando cumpla con las disposiciones del tipo de contrato o procesales establecidas.

-La transacción es uno de los mecanismos alternos de solución de conflictos que carece de regulación en el estatuto contractual, por lo cual es necesario acudir a lo establecido en el artículo 2469 del Código Civil. Ésta figura está autorizada para los contratos estatales en el artículo 68 de la Ley 80 de 1993^[40].

-La transacción y la conciliación si bien son mecanismos alternativos de solución de conflictos tienen particularidades que los identifican y diferencian; siendo ambas figuras del ámbito extrajudicial y judicial, es decir, sin o con proceso judicial existente frente al mismo conflicto. Ahora bien, frente al mismo conflicto no puede conciliarse y transarse, ya que son mecanismos distintos y excluyentes.

-La transacción no puede vulnerar el ordenamiento jurídico, la moralidad administrativa, el patrimonio público o derechos colectivos. En otras palabras, el uso de este mecanismo debe enmarcarse en los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos para su uso.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, página 721.

2. Idem. Pág. 102.

3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de diciembre de 1938, XLVII, p. p. 479-480; Casación Civil, Sentencia del 6 de junio de 1939, XLVIII, p. 268.

4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de mayo de 1966.

5. El artículo 15 del C.S.T dice: “Es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.”

6. HINESTROSA, Fernando. “Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 15 de marzo de 2002, Página 729.

7. El artículo 2475 del C.C establece: “No vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen.”

8. BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 2005, Página 111.

9. Idem

10. Idem

11. Idem.

12. Idem

13. Idem.

14. HINESTROSA, Fernando. “Tratado de las obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes”, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 15 de marzo de 2002, página 722.

15. Idem, Página 723 y 724.

16. BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 2005, Pág. 108

17. Idem.

18. Idem.

19. Código Civil, Libro IV denominado “De las obligaciones en general y de los contratos”.

20. Código Civil, artículos 2469 a 2487.

21. BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 2005, Página113.

22. BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro. Los principales contratos civiles y comerciales, Tomo II, Ediciones Librería del profesional, Bogotá, 2005, ¨Página. 113.

23. Código Civil, artículo 2486.

24. La Ley 80 de 1993, en su artículo 68 señala: “Las entidades a que se refiere el artículo 2o del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.”.

25. Tal como se infiere de la circunstancia de encontrarse el artículo en comento dentro del Capítulo II del Título XXVI, denominado “De los procesos relativos a contratos y de los de reparación directa y cumplimiento”

26. Consultar el artículo 39 de la Ley 489 de 1998.

27. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Auto del 11 de octubre de 2006, Rad. No.: 2500023260001998129601 (27285), actor: Alfonso Gutiérrez Romero, demandado Municipio de Gachalá.

28. C.C. Artículo 2470.

29. C.C. Artículo 2471.

30. C.C.A. Artículo 218

31. C.C. Artículo 1501.

32. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las obligaciones. Ed. Temis, Bogotá, Pág. 524.

33. C. de P. C. art. 340. (Hoy CGP- Ley 1564 de 2012)

34. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de Agosto de 2007, Expediente No 15305, M. P. Mauricio Fajardo Gómez.

35. Corte Constitucional, Sentencias C-893 de 2001, M.P: Clara Inés Vargas y C-1195 de 2001, MP: Manuel José Cepeda y Marco Gerardo Monroy.

36. Ley 1285 de 2009. Artículo 13.

37. Ley 446 de 1998, Artículo 70 Decreto Reglamentario1716 de 2009, Artículo 2.

38. Tanto el artículo 70 de la ley 446 de 1998, como el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, al señalar los asuntos susceptibles de conciliación hacen referencia a las acciones contenidas dentro de los artículos pertinentes del C.C.A. Para el caso del artículo 86, en este se hace referencia a la acción de reparación directa en su inciso primero y de la acción de repetición en su inciso segundo. Además, por mandato expreso del artículo 12 de la ley 678 de 2001, se autoriza la conciliación en la acción de repetición ya sea de oficio o a petición de parte.

39. OMEARA RIVEIRA, José Andrés. La transacción en la contratación estatal. Fecha: 09 de diciembre de 2016. www.ambitojuridico.com/administrativo-y-contratacion/la-transaccion-en-la-contratacion-estatal

40. Ley 80 de 1993. Artículo 68o.- De la Utilización de Mecanismos de Solución Directa de las Controversias Contractuales. Las entidades a que se refiere el oículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción. Parágrafo.- Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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