CONCEPTO 34837 DE 2017

(julio 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Respetado Doctor Lizarazo

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 12 de julio de 2017, sin radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 12 de julio de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

Con todo respeto y con el fin de dar trámite a petición presentada por los integrantes de SINTRASENA en la regional Norte de Santander, en el cual solicitan la nulidad de lo actuado en el proceso de Dotación Trabajadores oficiales vigencia 2017, acudo a su despacho con el fin de obtener concepto jurídico respecto de la petición en mención.

Asimismo informo al despacho que El 01 de marzo de 2017 el Coordinador del Grupo de Apoyo Mixto Ing. Sergio Ramírez, se Reunió con los Representantes de los trabajadores con derecho a recibir dotación, con los representantes de SINDESENA y SINTRASENA, también asistieron a la reunión los funcionarios Mariela Rincón (TALENTO HUMANO) y Freddy Ramírez ( OFICINA DE COMPRAS) y El 01 de marzo de 2017 SINTRASENA radico comunicación No 1-2017-001245, la cual se respondió el 23 de marzo de 2017 mediante comunicación No 2-2017-002609.

El proceso en comento se adelantó por el Acuerdos Marcos de Precios, se inició la consolidación de la información para adquirir la dotación vigencia 2017.

Actualmente el proceso está en etapa de escogencia por parte de los beneficiarios.

Se Anexa

-Solicitud SINTRASENA- inicial

-respuesta

-acta comité dotación

- solicitud SINTRASENA (2)

-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

Los mecanismos de agregación de demanda, fueron diseñados e integrados al ordenamiento jurídico con el fin de producir economía de escala, incrementar el poder de negociación del Estado, compartir costos y conocimientos entre las diferentes agencias o departamentos del Estado logrando así la maximización de los precios ofertados por los proveedores.

Este mecanismo fue integrado al ordenamiento jurídico a través de la ley 1150 de 2007, sin embargo, hasta el 2011, con la expedición del Decreto 4170 por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- se dio eficacia a los Acuerdos Marcos, pues se estableció que estos serían administrados por la mencionada Agencia.

En cuanto a su procedencia, esta modalidad de selección, es procedente cuando se trata de la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes, tal como lo indica el artículo 2o de la ley 1150 de 2007.

Respecto a su funcionamiento, los acuerdos marcos tienen dos transacción u operaciones, que se describen a continuación:

a. Operación principal: En esta operación la Agencia – Colombia Compra Eficiente- identifica de manera unilateral que determinados bienes o servicios son de características técnicas uniformes, realiza un estudio de mercado y adelanta un proceso de selección de licitación pública, para elegir a los proveedores de estos bienes o servicios.

En esta primera fase no se ejecutan recursos públicos, por lo cual no se requiere CDP, y la única entidad pública involucrada hasta el momento es la Agencia de Compras Públicas.

En este momento es donde se materializa el principio de economía toda vez que aquí Colombia Compra evalúa el precio propuesto por los proponentes, y busca garantizar la mayor economía para las entidades que se adhieran en un segundo momento al Acuerdo Marco de precios.

b. Operación Secundaria: Esta segunda fase es realizada por la entidad compradora, en este caso por ejemplo el SENA, la cual una vez identifica la necesidad, el bien o servicio a contratar, y verifica la existencia de un Acuerdo Marco de Precios para la adquisición de ese bien o servicio, envía una comunicación a Colombia Compra Eficiente, por parte del ordenador del gasto realizando una orden de compra del bien o servicio.

Con el fin de garantizar la aplicación de los Acuerdos Marco de Precios y la maximización de los beneficios económicos de los mismos en el marco del Plan de Austeridad que el Gobierno Nacional, la Presidencia de la República expidió la Directiva Presidencial 01 de 2016, del 10 de febrero de ese mismo año, se estableció como obligatorio para todas las entidades a las cuales se dirige la directiva; es decir las entidades de la rama ejecutiva de orden nacional de la Rama Ejecutiva. Nos permitimos citar el lineamiento que indica:

“[…]2. Reducción de gastos generales.

a. Hacer uso de los acuerdos marco de precios diseñados por Colombia Compra Eficiente (www.colombiacompra.gov.co) [...]” (negritas fuera de texto original)

En este orden de ideas, lo primero que preliminarmente puede concluirse, es que el SENA, como entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva, está obliga a acogerse, en su contratación a los Acuerdo Marco de Precios siempre que los mismos cuenten con los bienes y servicios requeridos por la entidad.

La Administración dio a conocer los estudios adelantados sobre la materia y como se han consolidado con los aportes de instructores expertos en manufactura, textiles, control de calidad, etcétera, para que la compra de la dotación cumpla con las expectativas de “buena calidad”. Estos estudios se dieron a conocer a la organización sindical la cual presentó sus observaciones. Con base en esos estudios se elaboraron las fichas técnicas de la dotación de los trabajadores oficiales.

Al respecto de este tema, en otra ocasión se había manifestado esta Coordinación en el siguiente sentido:

“(….) Como puede apreciarse, el Acuerdo Marco de Precios que celebró Colombia Compra Eficiente tiene como fin incrementar la eficiencia en los procesos de contratación de cada entidad compradora y evitar el desgaste administrativo que conllevan estos procesos de compra, así como la de aprovechar las economías de escala y obtener mayor rendimiento del dinero en la compra de dotaciones, con la garantía de realizar un proceso de contratación seguro que avale la calidad de los bienes adquiridos, minimice el riesgo de contrabando o subfacturación y evite las llamadas “empresas de papel” y el mal uso que hacen los beneficiarios de los bonos de vestuario.

La Ley 1150 de 2007 en su artículo 2o numeral 2 literal a) establece que los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades, corresponden a:

“aquellos que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos”.

En el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015 define los bienes y servicios de características técnicas uniforme así:

“son los bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición”.

La Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra ha precisado que los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización “son aquellos que tienen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y que comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos y que en consecuencia pueden ser estandarizados”.

Las dotaciones que el SENA normalmente entrega a los trabajadores oficiales de la entidad comprenden vestidos, pantalones, overoles, batas, camisas, delantales y calzado, para ser usados al interior de la entidad en desarrollo de la función o actividad determinada^[1] que cumple el (la) trabajador (a) oficial beneficiado con la dotación.

En esencia estos elementos son de común utilización que comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. Estos bienes pueden ser estandarizados y clasificados como bienes de características técnicas uniformes y de común utilización.

(….)

“Teniendo en cuenta que los elementos de la dotación son en esencia vestidos, pantalones, overoles, batas, camisas, delantales y calzado, consideramos que de acuerdo con lo expuesto esos elementos constituyen bienes de características técnicas uniformes que pueden adquirirse por medio de Acuerdos Marco de Precios, como el celebrado por la Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente, salvo los bienes que no estén comprendidos en el respectivo catálogo que sustente el Acuerdo Marco de Precios.

Ahora bien, como quiera que en la cláusula convencional quedó pactado que los trabajadores oficiales a través de “SINTRASENA” tienen derecho a participar en la redacción del pliego de condiciones y calidad de las licitaciones correspondientes a la adquisición de la dotación, dicho derecho debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 2.2.1.2.1.2.1 del Decreto 1082 de 2015.

Decreto 1082 de 2015 establece:

“Artículo 2.2.1.2.1.2.1. Pliegos de condiciones. En los pliegos de condiciones para contratar Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, la entidad estatal debe indicar:

1. La ficha técnica del bien o servicio que debe incluir: a) la clasificación del bien o servicio de acuerdo con el Clasificador de Bienes y Servicios; b) la identificación adicional requerida; c) la unidad de medida; d) la calidad mínima, y e) los patrones de desempeño mínimos.

2. Si el precio del bien o servicio es regulado, la variable sobre la cual se hace la evaluación de las ofertas.

3. Definir el contenido de cada uno de las partes o lotes, si la adquisición se pretende hacer por partes”.

Como puede apreciarse, la norma permite a la entidad estatal elaborar la ficha técnica del bien o servicio; sin embargo, esta función la asume Colombia Compra Eficiente en desarrollo del proceso licitatorio que da origen al Acuerdo Marco de Precios, de tal manera que los bienes o servicios están debidamente clasificados en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios.

La exigencia establecida en el Decreto 1082 de 2015 para que las entidades públicas apliquen al Acuerdo Marco de Precios, constituye una norma de carácter general y de orden público que prima sobre cualquier otro acuerdo o pacto en contrario.

No obstante, lo dispuesto en el artículo 79 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicaría para los bienes que no estén incluidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios, evento en el cual el SENA, con la participación de SINTRASENA, podría elaborar la ficha técnica de los elementos de la dotación que se van adquirir por fuera del Acuerdo Marco de Precios.

En virtud de lo establecido en el Acuerdo Marco de Precios CCE-156-1-AMP-2014 para la adquisición de dotaciones de vestuario, las entidades estatales pueden comprar dotaciones de:

a) Vestido y calzado para dama y caballero

b) Los beneficiarios pueden seleccionar diferentes diseños

c) La compra se realiza por catálogo de manera virtual.

En este orden de ideas podemos establecer las siguientes conclusiones:

1) Una vez adelantada la etapa de planeación del proceso de contratación, donde se identifica los artículos que se requieren, la entidad está obligada a verificar si los elementos requeridos están comprendidos en el catálogo del Acuerdo Marco de Precios vigente, que pueda satisfacer la necesidad identificada.

2) Si en el catálogo de la tienda virtual sólo se ofertan uno o varios artículos con las características funcionales y especificaciones requeridas, la entidad está obligada a aplicar el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente indica y situar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el mismo.

3) Aquellos bienes de la dotación que no se encuentren en el catálogo o que encontrándose se apartan de las especificaciones requeridas, se podrá dar inicio a un proceso contractual de selección abreviada aplicando lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 2o de la Ley 1150 de 2011 y el 1082 de 2015.

4) Toda vez que las especificaciones de la oferta del catálogo obedecen a la demanda general de las entidades del Estado, de requerirse bienes de los allí ofrecidos con características y especificaciones diferentes, compete soportar la justificación por la cual la necesidad de la entidad requiere características especiales que se apartan de las generales ofrecidas.

5) La única razón que podría obligar a la entidad a apartarse del Acuerdo Marco de Precios es no encontrar en el catálogo virtual los artículos requeridos.

6) En cumplimiento de la norma que obligar a acogerse al Acuerdo Marco de Precios, puede afirmarse que mientras no se evidencie lo contrario, no existe fraccionamiento de contratación en el caso de adquirir solo una parte de los bienes, y respecto al principio de economía, las condiciones, cubrimientos y garantías de la compra están aseguradas en los términos del Acuerdo Marco de Precios y el proceso licitatorio que lo generó.

7) Finalmente, si la Secretaría General y/o SINTRASENA lo consideran procedente podrán, con soporte en lo estipulado en el numeral 5 del artículo 3o del Decreto 4170 de 2011, realizar la consulta a Colombia Compra Eficiente, para que con fundamento en la respuesta puedan sustentar la justificación de apartarse de la aplicación del Acuerdo Marco de Precio, si hay lugar a ello.

8) Se indica que los lineamientos a seguir están definidos, corresponde al ordenador del gasto aprobar la justificación con sus debidos soportes para tomar la decisión pertinente. (Concepto con radicación 8-2015-051394 de 22 de octubre de 2015).

9) De acuerdo con lo anterior, la única forma de apartarse del acuerdo Marco, y en consecuencia de la orden presidencial otorgada a través de la directiva presidencial 01 de 2016, es que los bienes que se van a comprar, de acuerdo con las fichas mencionadas no están en el catálogo de bienes de características uniformes de Colombia Compra Eficiente, caso en el cual la Regional debe abrir el proceso de compra correspondiente para la adquisición de tales bienes sin acudir al catálogo.

Sin embargo, la justificación de apartarse del acuerdo marco no puede responder a detalles poco relevantes dentro de la ficha técnica, toda vez que acudir a los acuerdos es una herramienta necesaria para garantizar el principio de económica y eficiencia de la contratación pública.

Consideramos que para el efecto, debe interpretarse en forma armónica y relacionada la normatividad de la contratación con lo dicho en la convención colectiva por cuanto no se puede desconocer el imperio de la normatividad de contratación. De manera que se entiende que el sindicato tuvo oportunidad de participar en el proceso a la hora de determinar la necesidad de la entidad, ante la imposibilidad de intervenir en los pliegos de condiciones por la naturaleza de la modalidad de selección.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

Proyectó:

Mónica Torres

NOTAS AL FINAL:

1. Decreto 982 de 1984 art. 1o

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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