CONCEPTO 37203 DE 2019

(junio 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica del 30 de mayo de 2019, con radicado 8-2019-033075, mediante la cual solicita concepto jurídico “con el propósito de establecer si procede el reconocimiento y pago de días laborados con posterioridad a la posesión del titular del cargo por demora en la expedición y notificación de la resolución de terminación de nombramiento provisional y la devolución de aportes de seguridad social”, de mane comedida le informo.

Del caso objeto de consulta se extrae la siguiente información para efectos de su análisis, no sin antes advertir que por parte del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no se resuelven casos de carácter particular:

- En el mes de enero de 2019 se expidió acto administrativo mediante el cual se nombró en período de prueba una persona que se encontraba en lista de elegibles fruto de proceso de selección para la provisión de cargos de carrera administrativa. Dicha persona tomó posesión del cargo el 22 de marzo de 2019.

- En el mismo acto administrativo se dispuso terminar el encargo de un empleado público, encargo que terminaría en la fecha de posesión del funcionario nombrado en período de prueba.

- Posteriormente, el 27 de marzo de 2019 se expidió acto administrativo mediante el cual se terminó el nombramiento provisional de una persona que desempeñaba el cargo que había sido provisto en prueba de prueba.

- El acto administrativo que dio por terminado el nombramiento del cargo en provisionalidad fue comunicado el día 27 de marzo de 2019.

- La resolución de terminación del nombramiento se elaboró y notificó con posterioridad a la posesión del cargo en período de prueba.

- Adicionalmente, se evidencia que a la persona a quien se le terminó el nombramiento provisional no se le reportó la novedad de retiro oportunamente, por lo cual, se continuó generando nómina y seguridad social por los meses completos de marzo y abril de 2019.

- Producto de la terminación del nombramiento provisional se expidió resolución por medio de la cual se liquidó, reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales hasta el 21 de marzo de 2019, acto administrativo notificado personalmente el día 8 de mayo de 2019.

- En la resolución que liquidó y reconoció el pago de prestaciones sociales, se ordenó el descuento del mayor valor pagado por nómina por concepto de salarios desde el 22 de marzo de 2019 hasta el 30 de abril de 2019, porque, según se afirma en su comunicación, “la norma nos prohíbe pagar salarios a dos personas para el mismo cargo y por los mismos días laborados”.

- En la resolución se ordenó el descuento del mayor valor pagado por nómina por concepto de salarios desde el 22 de marzo de 2019 hasta el 30 de abril de 2019, porque la norma, según se afirma en la comunicación, prohíbe pagar salarios a dos personas para el mismo cargo y por los mismos días laborados.

- No se le reconoció la devolución de los aportes de salud y pensión del periodo comprendido entre el 22 de marzo al 30 de abril de 2019, con fundamento en que la exempleada disfrutó y se benefició de los aportes respectivos, los cuales fueron consignados a las respectivas entidades de seguridad social, procedimiento que se indicó que se debía realizar para estos casos mediante comunicación No. 8-2019-021380 del 05 de abril de 2019 expedida por el Grupo de Salarios de la Dirección General.

- La empleada retirada del servicio interpuso recurso de reposición contra la resolución que ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales en el cual solicita el pago de salarios descontados desde el 22 de marzo al 27 de marzo de 2019 y que se efectúe el recalculo de las prestaciones sociales hasta esa misma fecha, así como la devolución de los aportes de seguridad social correspondientes al empleado (salud y pensión) desde el 22 de marzo al 30 de abril de 2019.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Constitución Política – artículos 83 y 209

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 – artículos 3o, 66 y siguientes.

Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017.

Sentencia T-457 de 1992

Sentencia C - 1436 de 2003

Sentencia T-2104 de 2010

Sentencia C – 957 de 1999

Sentencia T-335 de 1993

ANÁLISIS JURÍDICO

Para el análisis del caso objeto de consulta, es importante precisar que los actos administrativos han sido definidos por la doctrina como las manifestaciones de voluntad de la administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C - 1436 de 2003 sostuvo:

"ACTO ADMINISTRATIVO -Definición y presupuestos esenciales. El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados." (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Sobre los efectos jurídicos de los actos administrativos, la Corte Constitucional en Sentencia C – 957 de 1999 señaló:

 “De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el mismo momento en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante, mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación…”. (Negrillas y subrayado fuera de texto).

 En el mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-335 de 1993 manifestó:

"De conformidad con los criterios jurisprudenciales enunciados, es necesario distinguir dos momentos diferentes en la formación del acto: el de la expedición, que se da cuando el legislador o la administración dicta la ley o el acto administrativo, respectivamente, y el de la promulgación, que ocurre cuando el texto ya expedido se inserta en el Diario Oficial (o en tratándose de actos administrativos de carácter particular, cuando se produce su notificación) con el objeto de poner en conocimiento de los destinatarios de la misma los mandatos que ella contiene. Este último requisito, como se anotó, no es constitutivo de la existencia de la norma o el acto, ni tampoco afecta su validez, pero sí es requisito o condición para su obligatoriedad y su oponibilidad.

El legislador está habilitado constitucionalmente para decidir el momento a partir del cual la ley ha de empezar a regir, lo cual se reitera, no afecta la existencia ni la validez de la misma; tan sólo supedita su eficacia y obligatoriedad a que se cumpla el requisito fijado en la ley. Por consiguiente, la eficacia frente a terceros se encuentra condicionada a la publicación oficial en el caso de los actos legislativos, de las leyes y de los actos administrativos de carácter general, o a la notificación en el caso de los actos administrativos de carácter particular. (Negrillas y subrayado fuera del texto).

En relación con la publicidad y firmeza de los actos administrativos, es preciso tener en consideración lo señalado por los artículos 66 y 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo:

"ARTICULO 66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes…”

Pues bien, conforme con lo expuesto en la solicitud formulada se pone de manifiesto que los actos administrativos expedidos produjeron efectos jurídicos.

Por una parte, los efecto del acto administrativo de nombramiento de una persona en período de prueba como consecuencia del proceso de selección, se cuentan desde la fecha de posesión en el cargo, fecha a partir de la cual la persona nombrada adquirió la calidad de empleado público.

En este sentido, el Decreto 1083 de 2014, modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017 dispone:

“Artículo 2.2.5.1.8. Posesión. La persona nombrada o encargada, prestará juramento de cumplir y defender la Constitución y las leyes y desempeñar los deberes que le incumben, de lo cual se dejará constancia en un acta firmada por la autoridad que posesiona y el posesionado…”

“Artículo 2.2.5.1.5. Procedimiento para la verificación del cumplimiento de los requisitos.

(…)

Parágrafo 4o. Los nombramientos tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de la posesión”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-457 de 1992 señaló:

“(…) La elección o nombramiento es un acto-condición que implica la designación que el Estado hace, por conducto del funcionario o corporación competente, en cabeza de una persona para ejercer las funciones, deberes y responsabilidades que el ordenamiento jurídico ha previsto respecto de un determinado cargo. Se ha entendido que el funcionario sólo adquiere los derechos y deberes propios del cargo en el momento en que tome posesión del mismo, por ser el nombramiento un acto-condición que se formaliza con el hecho de la posesión”.

Por otra parte, los efectos del acto administrativo mediante el cual se terminó el nombramiento de la persona que desempeñaba un cargo en provisionalidad, se produjo a partir de la comunicación o notificación del acto, porque solo a partir del conocimiento que se tenga de las determinaciones de la administración, éstas adquieren eficacia, es decir, mediante la publicidad, el acto administrativo produce efectos jurídicos inmediatos.

En suma, en el caso que nos ocupa, el retiro efectivo del servicio se produjo una vez comunicado o notificado el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional.

La Corte Constitucional en Sentencia T-2104 de 2010 indicó:

“(…) En lo que hace a las actuaciones administrativas, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el derecho fundamental al debido proceso se debe respetar, desde la etapa anterior a la expedición del acto administrativo, hasta las etapas finales de comunicación y de impugnación de la decisión. Adicionalmente, esta Corporación ha reiterado, en numerosas oportunidades, que el debido proceso administrativo se refiere no sólo al respeto de garantías estrictamente procesales, sino también al respeto de los principios que guían la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad.

En este contexto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la adecuada notificación de los actos administrativos, de carácter particular, es una importante manifestación del derecho fundamental al debido proceso administrativo. Así, la notificación cumple una triple función dentro de la actuación administrativa, a saber: i) asegura el cumplimiento del principio de publicidad de la función pública pues mediante ella se pone en conocimiento de los interesados el contenido de las decisiones de la Administración; ii) garantiza el cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto permite la posibilidad de ejercer los derechos de defensa y de contradicción y; finalmente iii) la adecuada notificación hace posible la efectividad de los principios de celeridad y eficacia de la función pública al delimitar el momento en el que empiezan a correr los términos de los recursos y de las acciones procedentes."

En las actuaciones de la administración se deben observar los principios que informan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y que desarrolla el artículo 3o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de los cuales destacamos los principios del debido proceso, buena fe, publicidad y eficacia:

“Artículo 3o. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

(…)

4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.

(…)

9. En virtud del principio de publicidad, las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyendo el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código. Cuando el interesado deba asumir el costo de la publicación, esta no podrá exceder en ningún caso el valor de la misma.

(…)

11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa…”.

También es pertinente destacar el principio de buen fe consagrado en el artículo 83^[1] de la Constitución Política, el cual implica la legítima confianza del ciudadano en que el acto emanado de la Administración y su actuación se sujetaron al ordenamiento jurídico.

Al respecto en Sentencia T-457 de 1992 la Corte Constitucional señaló:

“(…) El postulado de la buena fe se realiza plenamente cuando el ciudadano observa a cabalidad la conducta establecida por el ordenamiento vigente como condición para acceder a un cargo o exigir un derecho derivado de una relación jurídica con la administración. En consecuencia, dicho postulado se viola cuando al ciudadano se le hacen aclaraciones que constituyen, en verdad, cargas inesperadas y también cuando se le informa la terminación de dicha relación sin ceñirse al debido proceso o por razones que el ciudadano tenía perfecto derecho a esperar que no existiera, como quiera que así se lo había manifestado la propia administración formalmente”.

CONCLUSIÓN

En este orden de ideas se concluye que el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado un nombramiento provisional, pero que no se comunicó o notificó en la oportunidad debida, generó como consecuencia que la persona que debía ser retirada del servicio continuara en el cargo, a pesar de que con antelación ya se había nombrado en período de prueba en el mismo cargo a otra persona que se encontraba en lista de elegibles fruto de un concurso de selección para la provisión de cargos de carrera administrativa.

Lo anterior denota un error o actuación desacertada de la Administración, lo cual debe corregirse, pues la persona afectada, en este caso la empleada que fue retirada del servicio, no puede asumir las cargas por la incuria de quienes no actuaron acorde con los principios que informan la función administrativa.

En todo actuación se debe tener en cuenta los principios que informan la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política y que desarrolla el artículo 3o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entre ellos, los principios del debido proceso, buena fe, publicidad y eficacia.

De acuerdo con lo anterior, y frente a la petición de la exempleada, se debe señalar que el SENA, por conducto de la dependencia competente, al resolver el recurso interpuesto debe ordenar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales y su reliquidación, si a ello hubiere lugar, hasta la fecha efectiva del retiro, es decir, hasta la fecha en que se surtió la comunicación o notificación del acto de retiro, sin importar que se estuviese pagando al empleado nombrado en período de prueba en el mismo cargo, pues se trata de un evidente y claro error de la Administración que no puede soportar o asumir el administrado, en este caso, la persona a quien se le dio por terminado el nombramiento provisional.

De ahí que para la Administración surge la aplicación del principio de eficacia, que le impone a las autoridades la búsqueda de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa, pues a la Entidad le era menester haber propendido desde el inicio por la garantía de los principios al debido proceso y publicidad, pues su omisión contraría el principio de buena fe.

El principio de buena fe consagrado en el artículo 83^[2] de la Constitución Política, implica la legítima confianza del ciudadano en que el acto emanado de la Administración y su actuación se sujetaron al ordenamiento jurídico.

RESPUESTA INTERROGANTES

Teniendo en cuenta lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados, no sin antes reiterar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no se pronuncia sobre casos particulares.

PREGUNTA: ¿Procede el reconocimiento y pago de los días laborados con posterioridad a la posesión del titular del cargo nombrado en periodo de prueba? En caso de ser procedente pagar los días: ¿Se debe efectuar nuevamente el recalculo de las prestaciones sociales y entrar a realizar una modificación a la resolución respectiva, o se debe efectuar una resolución en donde se le reconozcan dichos valores sin entrar a modificar la resolución correspondiente?

RESPUESTA: En virtud del principio de publicidad, el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional y, por ende, el retiro del servicio, produce efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de comunicación o notificación del acto, momento a partir del cual la administración se encuentra facultada para cumplirlo de manera inmediata.

En consecuencia, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por la exempleada es procedente hasta la fecha en que se le comunicó o notificó el acto administrativo mediante el cual se le dio por terminado el nombramiento provisional. Este reconocimiento podrá hacerse en el acto administrativo mediante el cual se resuelva el recurso interpuesto por la exempleada, acorde con las pretensiones allí invocadas.

PREGUNTA: ¿Procede la devolución de aportes a la seguridad social solicitada por la señora XXXX?

RESPUESTA: Si se ordena el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales hasta la fecha de comunicación o notificación del acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional, no habrá lugar a la devolución de las cotizaciones a la seguridad social, pues éstas corresponden a lo devengado por la prestación del servicio hasta la fecha efectiva del retiro, pues sólo a partir del retiro cesa el deber de efectuar el pago de los respectivos aportes.

Por último, por parte de esa dependencia deberá darse traslado del caso en cuestión a la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA para que se adelanten las actuaciones que fueren pertinentes con arreglo a lo previsto en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Constitución Política: “ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

2. Constitución Política: “ARTICULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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