CONCEPTO 38527 DE 2019

(junio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica del 7 de junio de 2019, radicada con el número 8-2019-036478, mediante la cual solicita concepto jurídico con el propósito de establecer la fecha hasta donde se deben reconocer y liquidar los días laborados y la liquidación de prestaciones sociales; al respecto de manera comedida le informo.

En la comunicación de solicitud de concepto pone de presente el siguiente caso:

- En el mes de noviembre de 2018 se expidió acto administrativo mediante el cual se nombró en período de prueba una persona que se encontraba en lista de elegibles fruto de proceso de selección para la provisión de cargos de carrera administrativa. Dicha persona tomó posesión del cargo el 1o de febrero de 2019.

- En otro acto administrativo de fecha 27 de febrero de 2019 se dispuso terminar el encargo de un empleado público a partir del 17 de enero de 2019.

- En la misma Resolución de fecha 27 de febrero de 2019, se dispuso terminar a partir del 17 de enero de 2017 el nombramiento provisional de una persona que desempeñaba el cargo que había sido provisto en prueba de prueba.

- El acto administrativo que dio por terminado el nombramiento del cargo en provisionalidad fue comunicado el día 11 de marzo de 2019, donde se le indica que deber hacer.

- El día 4 de junio de 2019 mediante correo electrónico, la persona que fue retirada del servicio por terminación del nombramiento provisional solicita el pago de los salarios del 01 al 15 de marzo de 2019, indicando que este fue el día en que dejó de laborar con la entidad, adicionalmente, indica que solamente hasta el 11 de marzo de 2019 se le notificó la terminación del nombramiento provisional y se le solicitó hacer la inducción al nuevo funcionario, labores que realizó hasta el 15 de marzo de 2019, fecha en que diligenció el acta de entrega de cargo.

De acuerdo con lo planteado se debe tener en cuenta que existen tres fechas diferentes para identificar el día de finalización del vínculo laboral, con la que se debe proyectar la liquidación de prestaciones sociales así: (17/01/2019) fecha de terminación del nombramiento provisional según Resolución 11-00845 del 27 de febrero de 2019, (01/02/2019) fecha en que se posesiono el titular del cargo y (15/03/2019) fecha indicada por el funcionario según la cual culminó sus labores con la entidad).

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

Sentencia C – 957 de 1999 Corte Constitucional

Sentencia del 12 de diciembre de 1984 - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda.

Concepto 8-2019-037641 de fecha 11 de junio de 2019 - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA

Concepto 45543 de 2017 - Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA

Concepto 33381 de 2012 - Departamento Administrativo de la Función Pública

ANÁLISIS JURÍDICO

- EFECTOS JURÍDICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Para el análisis del caso objeto de consulta, reiteramos lo expuesto en el Concepto 8-2019-037641 de fecha 11 de junio de 2019 dirigido a esa Coordinación, relacionado con el reconocimiento y pago de salarios por demora en la comunicación o notificación de acto administrativo que dio por terminado un nombramiento provisional.

Para el efecto, resaltamos los siguientes apartes del referido concepto, dada su plena aplicación al caso que nos ocupa:

“(…) Por otra parte, los efectos del acto administrativo mediante el cual se terminó el nombramiento de la persona que desempeñaba un cargo en provisionalidad, se produjo a partir de la comunicación o notificación del acto, porque solo a partir del conocimiento que se tenga de las determinaciones de la administración, éstas adquieren eficacia, es decir, mediante la publicidad, el acto administrativo produce efectos jurídicos inmediatos.

En suma, en el caso que nos ocupa, el retiro efectivo del servicio se produjo una vez comunicado o notificado el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional”.

En relación con la validez y eficacia de los actos administrativos, la Corte Constitucional, en Sentencia C-957 de 1999 sostuvo:

“(…) Los actos administrativos expedidos por las autoridades de los diferentes órdenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante, sino a partir de que se realiza su publicación, en tratándose de actos administrativos de carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular. Sólo a partir de este momento, serán obligatorios y oponibles a terceros”.

- IRRETROACTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Por regla general, el acto administrativo existe y es válido a partir de su expedición; sin embargo, puede estar sujeto a condiciones como su publicación, comunicación o notificación, para que produzca sus efectos, tal como antes se indicó.

En este sentido el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia del 12 de diciembre de 1984, sobre los efectos del acto administrativo y su carácter irretroactivo, precisó:

"El principio universal de la irretroactividad de los actos jurídicos es uno de los pilares del estado de derecho ya que las relaciones jurídicas requieren seguridad y estabilidad sin las cuales surgirían el caos y la arbitrariedad, pues como dice Kholer "Toda nuestra cultura exige una cierta firmeza de relaciones y todo nuestro impulso para establecer el orden jurídico responde a la consideración de que nuestras relaciones jurídicas van a perdurar…

"A este respecto, en concepto del 25 de febrero de 1975 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se expresó así: "... de conformidad con el artículo 30 de la Constitución Nacional y la Ley 153 de 1887, es norma general que la ley es irretroactiva, que sólo tiene efectos para el futuro, con miras a mantener la confianza, seguridad y certidumbre de las personas en el orden jurídico. Es norma de observancia para los Jueces y el legislador en garantía de situaciones nacidas válidamente al amparo de normas legítimamente existentes”.

“De la irretroactividad de la ley se deduce la irretroactividad de los actos administrativos, los cuales no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Sólo en forma excepcional puede un acto administrativo tener efectos hacia el pasado y siempre con base en una autorización legal”.

"Los tratadistas de derecho administrativo son acordes al afirmar que el acto administrativo no produce efectos sino para el futuro. El profesor Riveró en su obra "Derecho Administrativo" sostiene que la aplicación de un acto administrativo con retroactividad puede dar lugar a su declaratoria de nulidad por exceso de poder, pues la Administración no puede hacer remontar los efectos de su decisión sino para el futuro. En su otra "El Principio de la Irretroactividad de los Actos Administrativos" afirma Lietourner que la regla de la irretroactividad de los actos administrativos significa que un acto de esta índole no puede legalmente producir efectos en una fecha anterior a aquella de su entrada en vigencia”.

En suma, las leyes y también los actos administrativos tienen como atributo su irretroactividad, es decir, producen efectos jurídicos hacia el futuro (ex nunc) en procura de la garantía de los principios de confianza legítima (certidumbre) y seguridad jurídica por parte de las personas hacia el ordenamiento jurídico. (Ver Concepto 45543 de 2017 Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa)

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA en CONCEPTO 45543 de 2017 (septiembre 4) se refirió al carácter irretroactivo de los actos administrativos:

“(…) La decisión contenida en un acto administrativo de carácter general o particular es válida desde el momento en que se expide y su fuerza vinculante comienza desde su publicación o notificación, según el caso, sin que la publicación se erija en requisito de validez del acto general, pero que constituye condición de oponibilidad a terceros.

-La irretroactividad de las leyes y de los actos administrativos como uno de los principios sobre los cuales se edifica un Estado de Derecho, así los actos administrativos no pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia.

-Una ley o norma tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores, la regla general es el efecto de irretroactividad, es decir, las leyes o normas rigen a futuro…”

- ENTREGA DEL CARGO – PAGO DÍAS EN QUE DURÓ LA ENTREGA

En relación con el pago de los días que dedicó el empleado retirado del servicio para hacer entrega del cargo a quien debía remplazarlo, se trae a colación lo expuesto por la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Concepto 33381 de 2012 de fecha 1o de marzo de 2012, en el que señaló:

“(…) En consecuencia, en el caso del funcionario saliente de la administración municipal debe recibir el pago del salario hasta el momento en el cual ostentó la calidad de empleado público, esto es, a partir del momento en que se configuró la causal de retiro del servicio.

Ahora bien, el retiro del servicio, no sólo de los empleados de manejo y de Dirección, sino de cualquier empleado, conlleva el hacer entrega tanto de los bienes, como de los asuntos que se encuentran a su cargo y bajo su responsabilidad, situación que de requerir de un tiempo adicional, después del retiro, conllevaría a su reconocimiento y pago por parte de la administración.

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección, cuando el empleado de manejo se retira del servicio, su vinculación de índole laboral cesa. No obstante, mientras no haya hecho entrega real y material de los bienes bajo su responsabilidad, deberá continuar en la labor de entrega reconociéndosele el pago de sus servicios por medio de un acto administrativo, toda vez que es una obligación de los empleados de manejo entregar en debida forma los valores y bienes bajo su custodia.

Este reconocimiento de servicios prestados mediante acto administrativo debe darse por el término estrictamente indispensable para el efecto, previa certificación del respectivo jefe inmediato.

La Contraloría General de la República, mediante concepto No. 1179 de junio de 1993, al respecto, expresó:

´Los empleados pagadores, almacenistas, etc., tienen derecho a una remuneración como contraprestación, que no puede ser calificada ni como salario ni como sueldo porque el pago de éstos conduciría al absurdo de que un cargo público estuviera siendo desempeñado simultáneamente por dos o más personas y que se pagará más de un sueldo, hecho que no permite nuestra legislación.

El organismo al cual presta el servicio el funcionario de manejo debe producir un acto administrativo que reconozca y ordene el pago de la retribución a que tiene derecho el empleado que está entregando el cargo de manejo por el tiempo realmente dedicado a la entrega´…”

CONCLUSIÓN

Como bien tuvimos oportunidad de manifestarlo en el Concepto 8-2019-037641 de fecha 11 de junio de 2019 dirigido a esa Coordinación, en el presente caso también el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado un nombramiento provisional no se comunicó o notificó en la oportunidad debida, lo cual generó como consecuencia que la persona que debía ser retirada del servicio continuara en el cargo, a pesar de que ya se habían terminado una serie de encargos y nombrado en período de prueba a otra persona que se encontraba en lista de elegibles fruto de un concurso para la provisión de cargos de carrera administrativa, quien se posesionó en 1o de febrero de 2019.

De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales de la persona retirada del servicio hasta la fecha efectiva del retiro, es decir, hasta la fecha en que se surtió la comunicación o notificación del acto de retiro – 11 de marzo de 2019-, pues a la Administración le correspondía comunicar o notificar el acto de terminación del nombramiento provisional con la celeridad debida.

Con todo, es procedente indicar que el vínculo laboral entre el SENA y el empleado retirado del servicio cesó a partir de la notificación o comunicación del acto mediante el cual se terminó el nombramiento provisional, por lo que no es dable tener o considerar como relación laboral aquellos días que el exempleado dispuso para la entrega del cargo a quien hubo de remplazarlo.

Conviene recordar que el retiro del servicio de los servidores públicos lleva consigo el deber de hacer entrega tanto de los bienes como de los asuntos que se encuentran a su cargo y bajo su responsabilidad, lo cual en algunas ocasiones puede suponer la utilización de un tiempo adicional posterior al retiro del servicio, pero que en ningún modo puede considerarse relación laboral.

RESPUESTA INTERROGANTES

Teniendo en cuenta lo anterior, procedemos a dar respuesta a los interrogantes planteados, no sin antes reiterar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no se pronuncia sobre casos particulares.

PREGUNTA: ¿Cuál de las tres (03) fechas se debe tener en cuenta para el cálculo de liquidación de prestaciones sociales?

RESPUESTA: En virtud del principio de publicidad, el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado el nombramiento provisional y, por ende, el retiro del servicio, produce efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de comunicación o notificación del acto, momento (fecha) a partir del cual la administración se encuentra facultada para cumplirlo de manera inmediata.

En consecuencia, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales al exempleado debe hacerse hasta la fecha en que se le comunicó o notificó el acto administrativo que dio por terminado el nombramiento provisional, es decir, hasta el 11 de marzo de 2019, pues como antes quedó señalado, el precitado acto administrativo no podía tener efectos retroactivos, máxime cuando al empleado tan sólo se le comunicó o notificó la terminación del nombramiento provisional hasta la fecha en comento.

PREGUNTA: ¿Se debe reconocer y pagar el salario del 01 al 15 de marzo de 2019 solicitados por el señor XXX?

RESPUESTA: Conforme se desprende del Concepto 33381 de 2012 de la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública a que antes se hizo mención, respaldado en Concepto No. 1179 de junio de 1993 emanado de la Contraloría General de la República, se sugiere pagar al ex empleado los días que efectivamente destinó para realizar la inducción y entrega de los documentos y asuntos a su cargo. Al haberse extinguido la relación laboral a partir de la fecha de la comunicación o notificación del acto de retiro, no habrá lugar al pago de salarios ni prestaciones sociales por los días posteriores dedicados para la entrega del cargo.

En ese evento se sugiere a la Dirección Regional expedir un acto administrativo debidamente motivado mediante el cual se reconozca y ordene el pago de los días realmente destinados por el exempleado a la entrega del cargo, sin que dicha retribución tenga el carácter de salario ni de prestación social.

Para dicho reconocimiento y pago, se sugiere tener en cuenta los soportes documentales que hicieron parte de la entrega, el acta suscrita entre el exempleado y el empleado que lo remplazó y el visto bueno del superior inmediato.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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