CONCEPTO 39521 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica con Radiado: 8-2016-039521 - NIS: 2016-02-211640 del 18 de agosto de 2016, mediante la cual solicita concepto jurídico manifestando: “comedidamente solicito su valioso apoyo con la situación de permiso por calamidad domestica que se presenta con una funcionaria de nombramiento provisional, quien solicitó permiso por calamidad doméstica, el cual fue concedido (del 25 al 27 de agosto) y posteriormente, una vez cumplido el permiso de tres días otorgado, solicito lo siguiente: “Necesito que por favor me indique cual es el procedimiento a seguir para conseguir de nuevo permiso remunerado a partir del próximo lunes” Por lo anterior, solicito se me informe si se puede dar un número mayor de días remunerados por calamidad doméstica, y en el caso de ser positiva la respuesta hasta por cuanto tiempo es permitido?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Normatividad aplicable.

1. Constitución

2. Decreto 2400 de 1968

3. Decreto 1950 de 1973

4. Ley 734 de 2002

5. Decreto 1083 de 2015

6. Resolución 1360 de 1984

7. Resolución 2529 de 2004

8. Circular 0023 de 2005

En Colombia, la protección a los trabajadores se fundamenta en la noción de Estado Social de Derecho a partir de los principios de dignidad humana, solidaridad y trabajo, descritos en la Carta Política. Así, el artículo 25 del texto constitucional consagra el trabajo como “un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. Del mismo modo, el artículo 53 Superior definió como principios mínimos fundamentales de los trabajadores la igualdad de oportunidades; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, entre otros.

Respecto a esta última, la Corte Constitucional ha considerado que se trata de “aquellas situaciones de carácter negativo sobre las condiciones materiales o morales de vida del trabajador”, como por ejemplo una grave situación de salud de un familiar cercano. Ante un evento de esta índole esta Corporación determinó que con el fin de definir el lapso durante el cual la licencia será remunerada deberá obedecer al principio de razonabilidad, de manera que resulta imposible “establecer de manera previa, general y abstracta cuál es el espacio de tiempo durante el cual debe concederse al trabajador la licencia remunerada para atender la calamidad doméstica que lo aqueja en cada caso concreto”. Así, el principio de razonabilidad implica “sopesar las circunstancias y particularidades de la situación concreta”, es decir que ante una grave calamidad doméstica es necesario determinar el nivel de gravedad y ponderarlo con la afectación al trabajo que sufre el empleador ante la ausencia de su empleado, para de esta forma establecer el lapso de tiempo por el cual la licencia será remunerada.

El Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, contempla lo relacionado con los permisos laborales para el tema concreto el artículo 21 preceptúa que los empleados públicos pueden obtener permisos con goce de sueldo hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa, señalando: “ARTICULO 21. Los empleados, cuando medie justa causa, pueden obtener permiso con goce de sueldo hasta por tres (3) días”. (Subrayado es nuestro)

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, contempla las Situaciones administrativas así:

“Artículo 2.2.5.10.1 Situaciones administrativas. Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: a) Servicio activo. b) Licencia. c) Permiso. d) Comisión. e) Ejercicio de funciones de otro empleo por encargo. f) Prestando servicio militar. g) Vacaciones, y h) Suspendido en ejercicio de sus funciones. (Decreto 1950 de 1973, arto 58)

Además precisa que el permiso es una situación administrativa, reglamentada así:

“ARTÍCULO 2.2.5.10.16. Permiso. El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la facultad, el autorizar o negar los permisos. (Decreto 1950 de 1973, art. 74)

De otro lado la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, en su artículo 33 contempla el permiso como un derecho de los servidores públicos.

“Artículo 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (…) // 3. Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones. // 4. Participar en todos los programas de bienestar social que para los servidores públicos y sus familiares establezca el Estado, tales como los de vivienda, educación, recreación, cultura, deporte y vacacionales. // 5. Disfrutar de estímulos e incentivos conforme a las disposiciones legales o convencionales vigentes. // 6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley. (…)” (Subrayas nuestras).

La Resolución 1360 de 1984 “Por la cual se reglamentan los permisos a que tienen derecho los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales del SENA” contempla en su articulado la definición y clases de permisos, las causas que los originan, el trámite para obtenerlos, la facultad para concederlos y la formalidad.

Esta resolución define el permiso como “la situación administrativa en la cual un empleado público o un trabajador oficial, por circunstancias especiales determinadas, es autorizado para separarse temporal y ocasionalmente de las funciones que desempeña, con derecho a remuneración,…” y agrupa los permisos en dos clases: a) De orden legal o institucional y b) Por necesidades del funcionario (servidor público),

El Artículo 15 de dicha Resolución establece el término de Duración de los permisos por necesidades del funcionario en el SENA enunciando:

“ARTICULO 15: DURACION DE LOS PERMISOS POR NECESIDADES DEL FUNCIONARIO. Los permisos para atender necesidades propias del empleado público o trabajador oficial a que hace referencia este capítulo, se concederán hasta por un período máximo de tres (3) días, según la naturaleza y gravedad de la circunstancia invocada ya sea como consecuencia de una maternidad, calamidad, fuerza mayor o caso fortuito.

Resolución 2529 de 2004 “Por la cual se efectúan delegaciones en materia de gestión del Talento Humano”, modificada parcialmente por las Resoluciones 137 de 2005, 248 de 2011 y 463 de 2011, el Director General del SENA delegó, entre otras, las siguientes funciones:

(…)

 “ARTÍCULO 3o. Delegar en los Directores Regionales del SENA y Subdirectores de Centro que hagan sus veces, las siguientes funciones: (…)

9. Conceder permisos a los Subdirectores de Centro y a los servidores públicos que pertenezcan a la planta de personal del despacho de la Dirección Regional, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes; (…)” (Subrayas nuestras)

“ARTÍCULO 4o. Delegar en los Subdirectores de Centro, las siguientes funciones:

(…) 9. Conceder permisos a los servidores públicos que pertenezcan a la planta de personal del Centro respectivo, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes”. (Subrayas nuestras).

La Circular 0023 de 2005 instauró las pautas para solicitar y tramitar permisos remunerados en el SENA y contempla las clases de permisos, trámites, formalidades y funcionarios competentes para conferirlos.

(…)

4. Tramite: Los permisos que impliquen ausencia al puesto de trabajo se deben solicitar anticipadamente y por escrito dirigido al funcionario competente para otorgarlo, con el visto bueno del Jefe inmediato cuando se requiera, de conformidad con lo anotado anteriormente; en la solicitud deben expresarse claramente las razones que motivan el permiso y su probable duración.

El escrito de solicitud debe ser enviado por lo menos con cinco (5) días hábiles de anticipación a la fecha en que se aspira a empezar a disfrutar el permiso, salvo que en el permiso por calamidad doméstica o por fuerza mayor o caso fortuito no fuere posible conocer anticipadamente las causas que lo originan, en cuyo evento podrá solicitarse inmediatamente éstas sean conocidas.

Ningún servidor público podrá ausentarse de su puesto de trabajo sin la autorización previa y escrita del funcionario competente, con el procedimiento y las formalidades indicadas anteriormente.”

No obstante, es pertinente agregar que las normas están sometidas al principio de jerarquía, En aplicación de este principio, en el sector administrativo y particularmente en el SENA, debemos tener en cuenta que una circular es de rango inferior a una resolución expedida por el Director General, razón por la cual en el evento en que lo dispuesto en la Circular 0023 de 2005 riña con lo establecido en la Resolución 2529 de 2004 u otra norma de mayor jerarquía que se encuentre vigente, deberá aplicarse de preferencia lo dispuesto en la norma de superior jerarquía.

Por otra parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante concepto radicado con No. 20146000114731 del 26 de agosto de 2014, en relación con las condiciones para conceder los permios y su cantidad, precisó lo siguiente:

“De conformidad con el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil y el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los empleados públicos tienen derecho a solicitar permiso remunerado hasta por tres (3) días.

De las normas citadas, se concluye que el permiso constituye un derecho del empleado, el cual permite que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, con goce de sueldo, hasta por el término anteriormente indicado.

En consecuencia, en caso de diligencias personales debidamente justificadas, los empleados públicos pueden hacer uso del derecho a obtener permisos, el cual será concedido por el Jefe organismo o su delegado, quien evaluará si es viable autorizarlo o negarlo.

Cabe señalar, que las normas no señalan qué eventos constituyen una justa causa, ni tampoco el número de permisos que se pueden conceder a un empleado, dejando en cabeza del jefe del organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente.

Al respecto, esta Dirección Jurídica considera que el objetivo del permiso remunerado es que el empleado pueda separarse temporalmente de las funciones a su cargo para atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, por consiguiente, se entiende que se pueden otorgar en el año tantos permisos remunerados de hasta tres (3) días como sean necesarios, siempre que concurran las dos condiciones señaladas en la norma, es decir, que haya justa causa y que el jefe del organismo o su delegado, los autorice. (Subrayado es nuestro)

En consecuencia, se considera que en uso de esta facultad el jefe del organismo le corresponde analizar la justa causa presentada por el empleado respectivo, para conceder o no, el permiso remunerado hasta por tres (3) días y el tramite que debe seguir el empleado para solicitar el permiso debe encontrarse descrito en los procesos al interior de cada entidad”.

RESPUESTA JURÍDICA

Pregunta: Se me informe si se puede dar un número mayor de días remunerados por calamidad doméstica, y en el caso de ser positiva la respuesta hasta por cuanto tiempo es permitido?

Respuesta: Dentro de los derechos que tienen los servidores públicos está el de obtener permisos remunerados, toda vez que se pueden otorgar en el año tantos permisos remunerados de hasta tres (3) días como sean necesarios siendo este término insuperable, siempre y cuando concurran las dos condiciones señaladas en la norma, es decir, que haya justa causa y que el jefe del organismo o su delegado, los autorice; pues no se encuentra determinado por la legislación el número de permisos que se pueden conceder a un empleado; atendiendo el concepto de razonabilidad que señala la h. Corte Constitucional.

En consecuencia y de conformidad con lo señalado por la resolución No. 1360 de 1984, será el jefe del organismo o su delegado a quien le compete analizar si existe “la justa causa” para conceder o no el permiso remunerado hasta por tres (3) días consecutivos, pudiendo solicitar las evidencias y pruebas que demuestren que se trata de hechos verídicos.

Hay que advertir que la resolución No. 1360 de 1984 en su capítulo III. PERMISOS POR NECESIDADES DEL FUNCIONARIO, señala en su numeral 2 la causal para otorgamiento de permiso “la calamidad doméstica”; entendida según el artículo 11. De la citada norma como: ” Se entiende por calamidad doméstica, la muerte o enfermedad grave de los padres, hijos, hermanos o cónyuge del empleado público o trabajador oficial, o cualquier otro infortunio que, a juicio de la Administración, se pueda calificar como tal.”; siendo la parte subrayada regulada por la ley 1635 del 11 de junio de 2013 “ por medio de la cual se establece la licencia por luto para los servidores públicos.” Norma que concedió una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles en Caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad primero de afinidad y segundo civil.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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