CONCEPTO 40259 DE 2020

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación electrónica del 28 de septiembre de 2020, sin radicar, mediante la cual solicita concepto sobre la viabilidad de otorgar un apoyo de sostenimiento a un aprendiz que se encuentra reportado en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA como Activo por Emergencia (AE); al respecto, de manera comedida le informo.

En la consulta puntualiza:

“(…) el día de hoy validando la información de los aprendices actualmente adjudicados en el programa fic, se procedió a verificar el estado actual de afiliación a salud de nuestros aprendices y se presento una novedad en uno de ellos donde se evidencia lo siguiente, el aprendiz aparece estado actual afiliado por emergencia y régimen contributivo cotizante, la pregunto que deseo realizar es si jurídicamente al aprendiz se le puede seguir pagando el apoyo de sostenimiento ya que de acuerdo a la norma de apoyo de sostenimiento fic claramente nos dice que no se puede pagar el apoyo a los aprendices que no estén activos a seguridad social ya que quiere decir que el cuenta con la entrada de otros ingresos sea de trabajo con alguna empresa o entidad, la pregunto la realizo ya que no es una activación normal claramente se evidencia que es por estado de emergencia.

El aprendiz manifiesta que actualmente no está trabajando que no sabe el por qué se encuentra en ese estado de afiliación y que ya fue a la nueva EPS entidad donde se encuentra afiliado y la respuesta que le dan fue que lo afiliaron de acuerdo a decreto nacional y nunca le fue notificado a el aprendiz.

De ante mano le solicito se me informe que se procede a hacer en este caso ya que estamos próximos a realizar pagos de apoyo de sostenimiento fic y no sé si incluirlo en la planilla de pagos del mes de septiembre.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

En el análisis del tema objeto de la consulta se tendrán en cuenta como antecedentes normativos los siguientes:

Constitución política

Ley 1753 de 2015

Decreto 1429 de 2016

Decreto 417 de 2020

Decreto Legislativo 538 de 2020

Resolución 2000 de 2019

Circular 23 de 2020 ADRES

ANÁLISIS JURÍDICO

La Constitución Política establece en su artículo 67 que la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, la ciencia y los demás bienes y valores de la cultura.

A su vez, el derecho a la educación es una garantía fundamental, debido a su estrecha relación con la dignidad humana, y porque a través de ella se materializan otros derechos, como la libre escogencia de una profesión u oficio, la igualdad de oportunidades en materia educativa, la realización personal, el trabajo, entre otros. Es un presupuesto esencial del Estado social de derecho que incide en el desarrollo personal, democratiza el acceso al conocimiento y sirve como herramienta para superar situaciones de marginación.

Ahora bien, los apoyos de sostenimiento son mecanismos para eliminar las barreras económicas de acceso a la educación, con el fin proteger el derecho individual de ingresar al sistema educativo en condiciones de igualdad o, dicho de otra manera, pretenden eliminar cualquier forma de discriminación que pueda obstaculizar el acceso a la misma.

En consecuencia, el pago de apoyos de sostenimiento del Fondo de la Industria de la Construcción - FIC, es el desembolso mensual en dinero que se realiza a los aprendices que se están formando en oficios y ocupaciones relacionados con la industria de la construcción, seleccionados como beneficiarios de este apoyo, durante el tiempo que dure el respectivo programa de aprendizaje, con el fin de sufragar, entre otros, el transporte, la alimentación y los útiles de información.

Por su parte, la Resolución 2000 de 2019 en el artículo 12, establece los requisitos que se debe cumplir para ser seleccionado como beneficiario del apoyo de sostenimiento FIC y, entre ellos, señala el siguiente:

“2. Estar afiliado al régimen subsidiado en salud o ser beneficiario en el régimen contributivo o regímenes especiales”.

Con respecto al derecho a la salud, la Corte Constitucional ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”. Además ha dicho que el derecho a la salud obedece a la necesidad de abarcar las esferas mentales y corporales de la personas y a la de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales.”[1]

Por su parte, la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, actuando en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, particularmente las previstas en los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 3 del Decreto 1429 de 2016 y en el marco del parágrafo 1 del artículo 67 de la Ley en mención adicionado por el artículo 15 del Decreto Legislativo 538 de 2020 expedido durante el Estado de Emergencia Social, Económica y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020 estableció:

“ La Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES con el fin de garantizar el derecho fundamental a la salud de los afiliados al Régimen Contributivo, una vez finalizado el periodo de protección laboral cuando aplique, continuará pagando a las Entidades Promotoras de Salud -EPS- el valor de la Unidad de Pago por Capitación -UPC- correspondiente a los cotizantes que hayan sido suspendidos y su núcleo familiar, así como a los beneficiarios de los cotizantes que hayan fallecido, a partir de la entrada en vigencia del presente decreto y Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19.”

Para dar cumplimiento a lo sen~alado en el para´grafo primero del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, el Ministerio de Salud y Protección Social por medio de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES expidió la Circular 23 del 5 de junio de 2020 mediante la cual se crea un estado en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA, denominado Activo por Emergencia (AE), el cual sera´ requisito para el reconocimiento de la UPC.

Dicho reconocimiento se efectúa para aquellas personas que están afiliados al Régimen Contributivo de Salud y que perdieron su empleo o dejaron de percibir ingresos a causa de la pandemia por el COVID-19.

Mediante la Circular 23 del 5 de junio de 2020 se establecen los lineamientos para el reconocimiento de la Unidad de Pago por Capitación - UPC, por afiliados señalados en el parágrafo 1 del artículo 15 del Decreto 538 de 2020.

Ahora bien, en el caso puntual que nos ocupa se impone un deber de análisis de manera particular, racional y flexible debido a la situación que presenta el aprendiz, pues si bien es cierto, de acuerdo con lo informado, el aprendiz no cumple el requisito establecido en la Resolución 2000 de 2009, artículo 12, numeral 2, también lo es, que en razón a una medida unilateral adoptada por el Gobierno Nacional se creó un estado denominado Activo por Emergencia (AE) siendo una decisión gubernamental que no debe afectar el reconocimiento y apoyo que viene percibiendo el aprendiz en aras de culminar su proceso formativo.

Por lo tanto, sería prudente que se haga una sana adecuación de la norma en el sentido de viabilizar la continuidad del apoyo de sostenimiento FIC sin que implique vulnerar las disposiciones legales y administrativas aplicables, sino un entendimiento acorde con los preceptos constitucionales.

RESPUESTA JURIDICA

De conformidad con lo expuesto, se procede a responder el interrogante formulado, así.

Pregunta. ¿Es viable otorgar un apoyo de sostenimiento a un un aprendiz que se encuentra reportado en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA como Activo por Emergencia (AE)?

Respuesta. En principio no es viable que otorgar apoyo de sostenimiento FIC, dado que no cumpliría el requisito de pertenecer a una EPS en calidad de beneficiario, tal como lo establece el artículo 12 de la Resolución 2000 de 2019. Lo anterior atendiendo que los requisitos establecidos en la precitada resolución garantizan la igualdad de oportunidades en el acceso y continuidad en el otorgamiento del apoyo de sostenimiento.

Sin embargo, atendiendo que el apoyo de sostenimiento se otorga a los aprendices en condiciones de vulnerabilidad y que la Circular 23 de 2020, expedida por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, señala que el estado “Activo por emergencia” lo ostenta los usuarios que perdieron su empleo o dejaron de percibir ingresos a causa de la pandemia por el COVID-19, y cuyo estado se mantendrá por el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19. Por esta razón, será el área encargada en determinar si el estado reflejado en la Base de Datos Única de Afiliados – BDUA denominado Activo por Emergencia (AE) permite realizar un trato diferenciado al solicitante en cuyo evento surge la obligación de justificar su decisión con base en juicio de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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