CONCEPTO 41905 DE 2017

(agosto 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

En atención a su comunicación remitida con radicado número 8-2017-040262 de fecha 09 de agosto de 2017, mediante el cual solicita concepto jurídico respecto a si los contratos de prestación de servicios de los instructores virtuales pueden suscribirse y registrarse presupuestalmente meses o días antes de la fecha de inicio de la ejecución; además, si pueden las compañías de seguros expedir pólizas amparando el cumplimiento de la ejecución de dichos contratos cuya ejecución inicia meses o días después de la fecha de suscripción de los mismos; y por último, respecto a qué fecha debe tener en cuenta la Entidad contratante para el inicio del amparo de dichas pólizas, si el de la fecha de expedición de la póliza o la de inicio del contrato; me permito manifestarle lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Informa quien consulta:

- En cumplimiento de las metas del último trimestre de la vigencia 2017 de formación titulada virtual, los Centros que conforman el SENA requieren suscribir contratos de prestación de servicios con instructores que cumplan con la función de la Entidad; necesidades que han surtido el debido proceso y en consecuencia cuentan con estudios previos y autorización de la regional.

- La vigencia de los contratos de prestación de servicios debe ser temporal, por lo tanto, su duración es por tiempo limitado y solo por el tiempo indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

- Para los Centros de Formación resultaría de suma importancia poder registrar los contratos previo al plazo de ejecución, teniendo en cuenta los actuales rezagos en cumplimiento de compromisos de ejecución presupuestal y fundamentalmente para el cumplimiento de los compromisos pactados para el mes de agosto con la Dirección General y la Regional.

- Se deja constancia que el presente concepto se rinde conforme con la información y soportes suministrados con el mismo.

b) ANÁLISIS

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL Y REGISTRO PRESUPUESTAL

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal y se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, el cual señala:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Este contrato se encuentra regulado por disposiciones comerciales y civiles, cuando se suscribe con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas, o, por el Estatuto de Contratación Administrativa, cuando el contratante es una de las entidades estatales señalada en el numeral 1 del artículo 2 de la precitada Ley 80 de 1993. La contratación de personal bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, tendrá que ser de manera ocasional de modo tal que no se cumpla con los requisitos contemplados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, que no se genere una relación laboral. (Decreto 2209 de 1998 Artículo 1, Concepto 170258 de 2007. Ministerio de Protección Social.)

La Corte Constitucional, en sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-154 de 1997, se refirió al contrato de prestación de servicios así:

[…]CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Características. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, un instructor del SENA puede encontrarse vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o mediante contrato de prestación de servicios.

En relación a los requisitos para la ejecución de los contratos estatales, incluyendo al contrato de prestación de servicios, el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 prescribe: “(…) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes. (…)”. En consecuencia, previamente a la elaboración y suscripción de un contrato estatal de prestación de servicios, debe contarse con la disponibilidad presupuestal, y para su ejecución con la aprobación de la garantía.

Los artículos 345 y 346 de la Constitución Política, consagran el principio de legalidad del gasto público, en virtud del cual, el recaudo y ejecución de los recursos públicos debe manejarse de conformidad con reglas y procedimientos predeterminados y contables, así para que una erogación pueda ser efectivamente realizada, tiene que haber sido previamente decretada por ley, ordenanza o acuerdo, e incluida dentro del respectivo presupuesto. Así se ha previsto el conocido y denominado certificado de disponibilidad, el cual garantiza que los recursos necesarios para atender los compromisos contractuales se encuentran apropiados y no tengan afectación presupuestal previa, para así poder ser ejecutados en forma oportuna y adecuada. (Concepto 11621. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Fecha: 10/04/2012)

Al respecto dispone el artículo 71 del Decreto 111 de 1.996:

ARTÍCULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del CONFIS o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. (…) (Subraya fuera de texto)

De otra parte, establece el artículo 19 del Decreto 568 del 21 de marzo de 1996, “por el cual se reglamentan las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995- Orgánicas del Presupuesto General de la Nación”, lo siguiente:

ARTÍCULO 19. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos.

Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponibles para expedir nuevas disponibilidades.

De otra parte, el artículo 20 de la norma precitada, establece:

ARTÍCULO 20. El Registro Presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la apropiación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Magistrado Ponente: el doctor Enrique Gil Botero, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2014, radicado 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565), actor: DARIO PIEDRAHITA GIRALDO y demandado: MUNICIPIO EL RETIRO, en cuanto al tema presupuestal en materia contractual señaló:

[…] REGIMEN PRESUPUESTAL-Previsto en la ley de contratación estatal / REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL Y EL REGIMEN PRESUPUESTAL. Conexión material. Regulación / CONTRACION ESTATAL-Importancia del presupuesto. Es inocultable la conexión material que existe entre el régimen de contratación estatal y el régimen presupuestal; la relación es tan fuerte que ha sido una constante en los estatutos de contratación que ha tenido el país. Por ende, su regulación no ha sido del resorte exclusivo de la ley de presupuesto, porque todas las leyes de contratación pública han regulado parcialmente el tema. Parte de la importancia consiste en que a través de los contratos se ejecuta la mayor parte del presupuesto público, representando otra suma importante el pago de la deuda pública-que se adquiere por medio de contratos de crédito-y los gastos de funcionamiento-incluye salarios y prestaciones sociales-. Esta simple proporción refleja la importancia que tiene el presupuesto para la contratación estatal y, a la inversa, la contratación estatal para el presupuesto. No obstante reconocerse esta realidad jurídico-administrativa, la relación entre estos grandes regímenes del derecho administrativo-contratación y presupuesto-no siempre es pacífica, aunque sí necesaria, toda vez que en muchos casos entran en conflicto-y muy serios-, porque uno exige para su perfecta funcionalidad posibilidades de acción que al otro le dificultan la suya. Por ejemplo, el manejo anualizado del presupuesto es un gran sistema de administración de los ingresos y los egresos, pero en la contratación el año calendario no está asociado a la ejecución normal de las obras, a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. En este sencillo ejemplo se advierte una tensión entre el sistema presupuestal y el sistema contractual, de allí que el legislador, en su labor de configuración del ordenamiento jurídico, tiene el deber de construir cada uno con el mayor refinamiento y precisión posible, para que ambos cumplan la finalidad de interés general que les corresponde proteger. No obstante, si no es posible armonizarlos, no cabe duda que la ley sacrificará, en mucho o en poco, las pretensiones de eficiencia total de un sistema en detrimento del otro, privilegiando la lógica de funcionamiento de alguno. Esto produce, en principio, un resentimiento en el método de proceder del sistema jurídico afectado, pero mientras no sea inconstitucional le corresponde asumir la carga de subordinarse a la razón de su contradictor. (Subraya fuera de texto)

De otra parte, en el fallo precitado el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, también indicó:

[…]REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL Y EL REGIMEN PRESUPUESTAL. Disponibilidad presupuestal / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL. Régimen jurídico / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL-Finalidad. Fundamento / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL-Requisito para adelantar cualquier proceso de selección de contratistas / PROCESOS DE CONTRATACION-Es exigible que se involucren gastos en dinero / PROCESO DE CONTRATACION-No es procedente el pago en especie. Negocio gratuito para la entidad y no se necesitaría disponibilidad presupuestal. El artículo 25.6 de la Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía-y rige en todos los procedimientos de selección-, establece en el numeral 6: “Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.” Esta norma creó uno de los tantos requisitos que la Ley 80 exige para adelantar cualquier proceso de selección de contratistas: antes de iniciar el proceso-incluida la contratación directa-es necesario contar con disponibilidad presupuestal. La finalidad es garantizar que las entidades públicas cuentan con los recursos necesarios para asumir las obligaciones pecuniarias, exigencia que sirve a la administración ya que la obliga a actuar con responsabilidad económica, y a los contratistas, porque les garantiza que las entidades tendrán recursos para pagar sus créditos. Esta norma, con más detalle, se explica de la siguiente manera: i) Establece el momento u oportunidad límite para cumplir este requisito: a) cuando se abra una licitación y, en general, b) cuando se inicie cualquier otro proceso de selección de contratistas. La distinción se explica por los diferentes procesos de contratación que establece la ley-hoy en día son (Ley 1150 de 2007): licitación, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa y mínima cuantía; antes eran (Ley 80 de 1993, época en la que se suscribió el contrato sub iudice): licitación, concurso, contratación directa y contrato sin formalidades plenas. La regla expresada en el párrafo anterior aplica, incluso, a la contratación directa, aunque en la práctica es difícil establecer el momento preciso en que se acredita este requisito, porque formalmente no existe acto de apertura de ese proceso de contratación. No obstante, entiéndase que se exige cuando empieza el proceso de negociación, que corresponde a las conversaciones o tratativas que surgen entre el Estado y el escogido para negociar directamente el contrato. En consecuencia, cualquiera sea el procedimiento de contratación que emplee la administración, para iniciarlo contará con disponibilidad presupuestal suficiente para asumir la futura obligación de pago. Esta idea, expresada en términos negativos, significa que una entidad no puede iniciar un proceso de contratación sin disponibilidad presupuestal que respalde totalmente las obligaciones pecuniarias que adquirirá. Claro está que, conforme a la norma citada, nada impide que la entidad expida la disponibilidad presupuestal antes de iniciar el proceso de selección, caso en el cual con sobradas razones se ajusta a la ley. De este modo, antes de publicar los pre-pliegos, incluso antes de publicar avisos en la página web, se puede satisfacer este requisito; sin embargo, lo determinante es que la fecha o momento límite para cumplir la exigencia es concomitante con la iniciación formal del proceso de selección. (Subraya fuera de texto)

De lo anteriormente expuesto, se concluye en forma clara la necesidad de contar con el debido respaldo presupuestal para la celebración de un contrato con el Estado, incluyendo el contrato de prestación de servicios. Recordemos que la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal, aunque suelen confundirse no son lo mismo, aquella se refiere a la certificación que expide el funcionario encargado de administrar los recursos de la entidad, donde hace constar que en el presupuesto existen dinero para atender una prestación económica futura y eventual que surgirá de un proceso de contratación que la entidad tiene interés en adelantar. ^[1] Ahora bien, el registro presupuestal es la operación que afecta en forma definitiva la operación al perfeccionarse el compromiso.

Por otra parte, en cuanto al registro presupuestal señala el Consejo de Estado en la providencia precitada:

[…]REGISTRO O RESERVA PRESUPUESTAL-Fundamento / REGISTRO RESERVA PRESUPUESTAL-Garantía o protección. Alcanza efectos penales y disciplinarios [E]l registro presupuestal garantiza las apropiaciones específicas para afectar un negocio jurídico concreto: su precio, un contratista identificado y un plazo de ejecución concreto. En este escenario, el certificado incluye la información básica del negocio y el artículo 20 del Decreto 111 de 1996 lo define como “la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se afecta en forma definitiva la aprobación, garantizando que ésta no será desviada a ningún otro fin. En esta operación se debe indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar.” (…) Por su naturaleza, los recursos reservados para pagar las prestaciones de un contrato, a un contratista identificado, no pueden emplearse para pagar otro contrato; si se actúa de esta forma el servidor público incurre en el delito de peculado por destinación oficial diferente. De esta manera, la garantía o protección que tienen los recursos de una reserva presupuestal-RP-alcanza efectos penales, ni qué decir disciplinarios.

[…] NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL-Causas adicionales de las previstas en el derecho privado / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATALCausales / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL-Pueden alegarlas las partes, el agente del Ministerio Público, cualquier persona que acredite interés directo o ser declarada oficiosamente por el Juez / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL-No es susceptible de saneamiento por ratificación En los contratos estatales la nulidad se produce por causas adicionales de las previstas en el derecho privado. El artículo 44 de la Ley 80 dispone que son nulos por las razones dispuestas en el derecho común-objeto y/o causa ilícita, ausencia de solemnidades e incapacidad absoluta-, y también cuando: i) se celebran con personas incursas en inhabilidad o incompatibilidad; ii) se celebran contra expresa prohibición constitución o legal; iii) se celebran con abuso o desviación de poder; iv) se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; v) se celebren con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley. La nulidad absoluta del contrato estatal pueden alegarla las partes, el agente del Ministerio Público, cualquier persona que acredite interés directo-esto a partir de la Ley 446 de 1998-o declararla oficiosamente el juez; además, no es susceptible de saneamiento por ratificación. Incluso, en los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44, el jefe o representante legal de la entidad pública puede terminar el contrato-como lo hizo el alcalde de El Retiro, en el contrato sub iudice-, mediante acto administrativo motivado, y ordenará su liquidación. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, siendo la disponibilidad presupuestal un requisito indispensable dentro de la contratación estatal, de no existir afecta de nulidad el contrato celebrado. Así mismo el registro presupuestal es una operación que debe surtirse en estrecha relación con dicha disponibilidad. El registro presupuestal ha sido considerado como un requisito de ejecución, no de perfeccionamiento del contrato. Como se ha concluido en Contratación en Línea, también es requisito de ejecución la aprobación de la garantía única que constituye el contratista; defectos o ausencias que no producen inexistencia del contrato o su nulidad. Así se indicó:

(...)Como existió el contrato de prestación de servicios, y constituyendo el registro presupuestal un requisito de ejecución, su ausencia no produce inexistencia del negocio, ni siquiera lo vicia de nulidad, porque el papel que cumple -según el inciso segundo del art. 41- es autorizar el inicio de una etapa del contrato que no incide en su formación: la ejecución de las obligaciones.

Se presentaban dos tesis en la jurisprudencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sobre los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal:

a) En el auto de 27 de enero de 2000 (Radicado 14.935), se afirmó que para poder perfeccionar el contrato se debía elevar a escrito el acuerdo contractual y expedir el respectivo registro presupuestal, pues consideraban que el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto) había modificado el artículo 41 de la Ley 80, creando un requisito adicional de perfeccionamiento de los contratos estatales.

b) En múltiples sentencias (febrero 3 de 2000 –Radicado 10.399– y abril 6 de 2000 –Radicado 12.775–),se estableció que para perfeccionar un contrato estatal sólo se debía satisfacer los requisitos del inciso 1 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, a saber: acordar el objeto y la contraprestación, y elevarlo a escrito. Es decir, no es requisito de perfeccionamiento expedir el respectivo registro presupuestal.

Esta tesis la acogida por el máximo Tribunal, en atención a que “la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró que la primera posición no es correcta, pues el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 establece que el registro presupuestal será un requisito de perfeccionamiento de actos administrativos y, como es sabido, el contrato estatal no es un acto administrativo sino una figura jurídica distinta. El contrato es un acto bilateral mientras que el acto administrativo es una declaración unilateral de la voluntad de la administración. Además con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se corrobora que el registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución del contrato estatal, como lo establece el artículo 23”.^[2]

Así concluyó el Consejo de Estado el tema relacionado con el registro presupuestal como requisito de ejecución del contrato:

[…]PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Certificado de registro presupuestal / CERTIFICADO DE REGISTRO PRESUPUESTAL- Requisito de ejecución del contrato / EJECUCION DEL CONTRATO – Requisitos. La ley 80 de 1993 sólo exige para el perfeccionamiento del contrato el acuerdo escrito entre las partes sobre su objeto y las prestaciones correspondientes. Se tiene entonces que el incumplimiento del requisito relativo al certificado de registro presupuestal, del que dan cuenta el propio municipio demandado, el Director General y el Subdirector Técnico del FIS, produjo la inejecución de un contrato existente. Cabe igualmente advertir que el contratista, a su vez, incumplió otro de los requisitos de ejecución del contrato, pues en el expediente no obra constancia de que hubiese constituido las garantías de cumplimiento, que las hubiese aportado y menos aún que las mismas hubiesen sido aprobadas por la entidad. Y como las dos partes del contrato, particular y municipio, omitieron las acciones que estaban a su cargo para que el contrato fuese ejecutable, cabe deducir que la parálisis del mismo es imputable a los dos y son las dos partes del contrato las que incurrieron en el incumplimiento. (Subraya fuera de texto)^[3]

Ahora bien, para que se pueda expedir el registro presupuestal, debe conocerse el monto exacto por el cual se constituirá la reserva, razón por la cual el contrato debe estar adjudicado en los casos que se surte este proceso. De esta manera se puede afirmar que el registro presupuestal garantiza que los recursos destinados a un gasto concreto no se desviarán a otro objetivo, así sea útil y conveniente. En este estado de cosas la pregunta es ¿cuál es el momento oportuno para realizar el registro presupuestal? En principio, en materia de contratación, la fecha de expedición del registro presupuestal debe darse antes del inicio de la ejecución contractual y posterior a ser suscrito el contrato junto a la aprobación de las garantías. El Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente:

[…] REGISTRO PRESUPUESTAL - Concepto / CERTIFICADO DE APROPIACION PRESUPUESTAL - Concepto / CONTRATO ESTATAL - Perfeccionamiento del contrato / PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO - Registro presupuestal /

Así, el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin. De conformidad con lo expuesto se tiene que: - Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuando existe, esto es cuando se cumplen los elementos esenciales que determinan su configuración. - Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuando “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, y es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decreto ley 111 de 1996. - El requisito relativo al registro presupuestal no es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución.^[3] (Subraya fuera de texto)

Es oportuno recordar, como en virtud del principio de la anualidad y la contratación estatal, de acuerdo con la Corte Constitucional en la sentencia C-337 de 1993, los principios del Estatuto Orgánico del Presupuesto son precedentes que condicionan la validez de todo proceso presupuestal, ignorarlos vicia la legitimidad de los procesos, pues dicho principio ha sido consagrado en el artículo 346 de la Constitución Política en lo que se relaciona con su aprobación, y en el artículo 8. º Inciso 1 de la Ley 819 de 2003 en lo referente a su ejecución.

El periodo de tiempo que abarca la vigencia presupuestal en Colombia lo encontramos en el artículo 14 del Estatuto Orgánico de Presupuesto que señala: “El año fiscal comienza el 1.º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año”. En consecuencia, la aprobación de la gestión o ejecución anual del presupuesto debe cobijar dicha anualidad como regla general y salvo las excepciones que señale el legislador; entonces los gastos autorizados en un presupuesto han de llevarse a cabo en el mismo año para el que se ha aprobado tal presupuesto.

En cuanto a la relación del principio de la anualidad y la contratación estatal, ha señalado Carlos Eduardo Naranjo Flores y Diego Mauricio Cely Cubides, en su análisis “Las Excepciones al Principio de anualidad en la contratación estatal”, lo siguiente:

(…) La aprobación del presupuesto anual y la expedición del respectivo decreto de liquidación por parte del Gobierno Nacional, implica ceñirse por parte de la Administración a la planificación de ejecución que se ha hecho para la celebración y ejecución de los contratos dentro de la respectiva vigencia anual. De extenderse la ejecución más allá del período de la vigencia anual que culmina el 31 de diciembre correspondiente, se requeriría ya de la aprobación de “vigencias futuras”. (Subraya fuera de texto)

Entonces la regla general es la celebración y ejecución de los contratos estatales dentro de la respectiva anualidad, en coherencia con la planeación que ha de surtirse, sin embargo, se encuentran excepciones a la regla general de anualidad, dentro de las cuales están las que corresponden a la ejecución anual, operación que se realiza al finalizar cada vigencia presupuestal; el resultado debería ser al cierre fiscal que las partidas presupuestales que fueron aprobadas por la ley del presupuesto fueron debidamente comprometidas y canceladas. No obstante, en la práctica muchas veces no se puede cancelar una partida dentro de su respectiva vigencia presupuestal por motivos ajenos a la voluntad de las partes, motivo por el cual habrá de realizarse la obligación fuera de la vigencia originaria. Así se presentan las reservas de apropiación, las reservas de trámite negocial, los pasivos exigibles por vigencias expiradas y vigencias futuras, esta última en forma ordinaria o excepcional, con origen en el proceso de aprobación del presupuesto y con implicaciones para el perfeccionamiento o ejecución del contrato.^[4]

En consecuencia, es preciso señalar que la contratación de prestación de servicios de instructores, obedece a la función que estos desempeñan dentro de procesos de formación que tienen calendadas una actividades específicas, motivo por el cual la celebración y ejecución de dichos contratos debe corresponder a la demanda de dichos procesos.

De otra parte, en concordancia con lo anterior también es pertinente señalar:

-La necesidad contrato, en el entendido que el objeto del mismo es la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines del Estado. Al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, MP. Ruth Stella Correa Palacio, en sentencia del 31 de agosto de 2011, radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), Actor: PAVICON LTDA, Demandado: Departamento de Cundinamarca, señaló:

(…) El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es, entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. (Subraya fuera de texto)

- Los contratos se suscriben para ser cumplidos y ejecutados, así las obligaciones deben ser ejecutados en forma íntegra, pues su objeto corresponde a una necesidad por parte de la entidad estatal que adelanta el proceso contractual.

- En cuanto al valor del contrato, debe considerarse la posible afectación o impacto en la demora de la ejecución del contrato, ya que la ponderación de factores económicos para fijar dicho valor, puede verse afectada por el paso del tiempo en lo que se refiere a su ejecución, más aún si una posible espera involucra el cambio de anualidad fiscal.

- La transparencia en el proceso de contratación estatal y el respeto a las normas presupuestales, son principios estructurales que deben ser respetados. Base de la importancia de esta relación consiste en que a través de los contratos estatales se ejecuta la mayor parte del presupuesto.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, la disponibilidad presupuestal y al registro presupuestal, como figuras independientes tienen su razón de ser y deben ser aplicadas de acuerdo con las normas y los principios que gobiernan la contratación administrativa, en un contexto en el cual el contrato obedece a una necesidad que se presenta en la entidad estatal, la cual debe ser satisfecha bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Lo anterior en concordancia con el principio de la anualidad del presupuesto.

-EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

Posterior a celebrar el contrato estatal, de acuerdo con la modalidad, algunos contratos para adelantar las labores que conllevan al cumplimiento del objeto contractual y sus obligaciones, se debe firmar el acta de inicio. El acta de inicio del contrato estatal es un documento formal y escrito, producto del encuentro entre un representante de la entidad, llamado supervisor o interventor, y el contratista seleccionado, en el cual se deja constancia de la fecha de iniciación tanto de las actividades contractuales como de la vigilancia y control que se le realizará a las mismas.

Así reiterando lo dicho, para la ejecución del contrato se requiere de la expedición del registro presupuestal, la aprobación de la garantía y, cuando sea procedente, la suscripción del acta de inicio. Es preciso señalar como en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, la liquidación no es obligatoria (Artículo 60, Ley 80 de 1993).

El SENA señala en su manual de interventoría y supervisión, Resolución No. 202 de 2014, que “el acta de inicio marca la fecha desde donde se comienza a ejecutar el contrato, salvo que este señale una fecha cierta para su vencimiento, por lo tanto, es el punto de partida para el control del plazo y seguimiento del supervisor y/o interventor, según sea el caso. Ésta se suscribe por el contratista y el interventor y/o supervisor, y no se requiere la suscripción del Ordenador del Gasto. El acta de inicio sólo podrá ser suscrita después de la expedición del acto aprobatorio de las garantías, en el evento de que éstas hayan sido requeridas como requisito para la ejecución contractual”. (Subraya fuera de texto)

La vigencia del contrato es igual al plazo de ejecución, y una vez cumplidos los requisitos de ley se inicia dicha etapa. De no ser así estaríamos al arbitrio de ejecutar los contratos en cualquier momento a pesar de haber sido suscritos, tener registro presupuestal y haber sido aprobadas las garantías. En consecuencia, lo que procede para detener la etapa de ejecución sería una suspensión del contrato, la cual debe obedecer a las causales legalmente establecidas, y que implicaría suspender el contrato de seguros o realizarle una adición.

SUSPENSIÓN. El contrato celebrado con el Estado puede suspenderse en la etapa de ejecución siempre y cuando exista una causal que lo justifique. Los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y la remisión al derecho privado, son las normas que soportan la operancia de esta figura en la contratación estatal.

Esta suspensión transitoria del contrato para solucionar obstáculos, que correspondan a casos de fuerza mayor, caso fortuito o por motivos de interés público, tiene efectos directos en el plazo y obligaciones del contrato. Debe tenerse claridad respecto a que la suspensión del contrato no es indefinida y para suspenderse debe entenderse ha iniciado, pues debe reiniciarse una vez se logre vencer el impedimento que logró su ejecución. La decisión de suspender el contrato ha de ser a través de un escrito, donde se exprese en forma clara la razón que justifica la misma y la fijación de la fecha de reinicio o la condición para tal efecto. Igualmente la suspensión no puede ser una decisión unilateral, de cualquiera de las partes, ya sea de la entidad pública o del contratista, en otras palabras, esta decisión de suspender la ejecución del contrato debe ser de común acuerdo, de lo contrario puede generar responsabilidad en los distintos órdenes.

Si con la suspensión del contrato se producen daños o perjuicios, debe acudirse a la aplicación de la teoría de la ecuación económica y financiera. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Consejero Ponente. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en sentencia de fecha 27 de enero de 2016, radiado No. 760012331000200502371 00 (49.847), actor: C.E.S.I. – CENTRO DE ESTUDIOS PARA LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN, Demandados: MUNICIPIO DE CALI – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN E INSTITUCIÓN EDUCATIVA EUSTAQUIO PALACIOS, en cuanto a los principios aplicables en la contratación estatal, señaló:

(…) Principios que rigen la contratación estatal. A su vez, el artículo 23 del mismo Estatuto contractual prevé que toda actuación de quienes intervengan en la actividad contractual debe regirse por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, sin que por ello se pueda dejar de lado su sujeción a los postulados que rigen la función administrativa, esto es, que esté al servicio de los intereses generales y que se desarrolle de acuerdo a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la contratación estatal persigue la prestación de los servicios públicos, que por consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfacción de intereses de carácter general y que debe ceñirse a los principios de la función administrativa, entre otros, a los de transparencia y economía.

La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en especial los de transparencia y economía, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes de planeación y de selección objetiva.

Por supuesto que el cumplimiento de los demás deberes que la Constitución y la ley imponen en esa materia también asegura la eficacia de todos los principios que la rigen y por ende la efectiva satisfacción del interés general que es lo que persigue la prestación de los servicios públicos mediante la actividad contractual del Estado. ([1] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 13 de febrero de 2015 Exp. 29.473)

En este orden de ideas, el principio de la contratación estatal conocido como EQUILIBRIO ECONÓMICO-ECUACIÓN FINANCIERA, se encuentra regulado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, concepto que desarrolla y aplica el concepto de equidad. En aplicación de este principio la contratación estatal debe mantener la equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer y contratar. En consecuencia, si por actos y hechos de la administración contratantes se rompe el referido equilibrio financiero, aún por causas ajenas, deben adoptarse las medidas necesarias para el restablecimiento económico del contratista, específicamente en materia presupuestal. (art. 25, numeral 14 Ley 80 de 1993).En consecuencia, si se imponen mayores gastos al contratista, se debe compensar o indemnizar por la administración contratante, verbi gracia, adecuando el precio correspondiente. Así el contratista debe preservar y mantener esas utilidades que previó y sobre la cual pactó, sin que sufra menoscabos por factores ajenos a él o endilgarles al proceder de la administración contratante. Este restablecimiento del equilibro económico proceso en los casos de interpretación (art. 15 Ley 80 de 1993), de modificación (artículo 16 Ley 80 de 1993) y de terminación (artículo 17 Ley 80 de 1993).

En conclusión, debe existir una razón suficiente para que una vez cumplidos los requisitos no se proceda a la ejecución del contrato, dicho motivo lo que sustenta es la suspensión de la ejecución con los efectos que conlleva sobre el contrato de seguros como ya se indicó.

- GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES-CONTRATO DE SEGUROS

Ahora bien, en relación con las garantías, Colombia Compra Eficiente en su guía “Manejo de las Garantías”, las define como instrumentos de cobertura de riesgos comunes en procesos de contratación, se refiere a ellas, al señalar que los oferentes o contratistas para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones frente a Entidades Estatales en procesos de contratación pueden otorgar: -contratos de seguro, -fiducia mercantil de garantía o -garantías bancarias o cartas de crédito stand by. (Ver garantías en el artículo 3 del Decreto 4828 de 2008)

Igualmente, se advierte en el Manual referido que las entidades estatales identifican los riesgos y pueden cubrirse a través de los instrumentos de garantía descritos; así debe justificar la necesidad de exigir o no la constitución de garantías, en las modalidades de selección de contratación directa y mínima cuantía, así como en la contratación de seguros. En este orden de ideas, “(…) En las demás modalidades de selección son obligatorias las garantías de seriedad de la oferta y cumplimiento. La garantía de responsabilidad civil extracontractual es obligatoria en los contratos de obra y en aquellos en que por su objeto o naturaleza la Entidad Estatal lo considere necesario, con ocasión de los Riesgos del contrato”.

Existe la obligación legal que recae en los contratistas de prestar garantía única al momento de celebrar el contrato estatal. Es así como el artículo 25, numeral 19, de la multicitada Ley 80 de 1993, que regula el principio de economía, respecto de las garantías de los contratos estatales:

[…] 19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias. La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago de la prima o por revocación unilateral.

En lo que se refiere al asunto objeto de consulta, se hace referencia a la expedición de pólizas, lo cual no ubica en el contrato de seguros (La Ley 389 de 1997 al modificar el artículo 1036 del Código de Comercio introdujo la característica de la consensualidad en el contrato de seguro, cambiando el tratamiento que impartía la regulación anterior del estatuto mercantil.), como una de las garantías por las cuales puede optar la entidad estatal, este solamente puede ser suscrito por compañías aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera. En consecuencia, para que esta garantía sea efectiva, se debe requerir la póliza y sus anexos; así mismo, deberá entenderse que el tomador en este contrato de seguros es el contratista o el oferente.

Ahora bien, es pertinente recordar las características del contrato de seguros en este escenario garantista de un contrato estatal, dentro de las cuales se encuentran:

- El contrato de seguro sirve para reparar los daños sufridos en la ejecución del contrato o en las etapas posteriores a la ejecución.

- Los amparos de la póliza son independientes y autónomos con relación al riesgo que cubren y al valor asegurado.

- Únicamente pueden admitirse las siguientes exclusiones, de pactarse otras diferentes no producirán efectos. Son las exclusiones permitidas: causa extraña, esto es, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima, daños causados por el contratista a los bienes de la Entidad Estatal no destinados al contrato, uso indebido o inadecuado, o falta de mantenimiento preventivo, al que está obligado la Entidad Estatal; el deterioro normal que sufran los bienes entregados con ocasión del contrato garantizado como consecuencia del transcurso del tiempo.

- La terminación automática por no pago de la prima y la revocatoria de la póliza no es aplicable a los seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales.

- Las aseguradoras no pueden oponerse o defenderse de las reclamaciones que presenten las Entidades Estatales alegando la conducta del tomador.

-La cláusula de proporcionalidad no puede incluirse en contratos estatales y de incluirse no produce efecto alguno.^[7]

De otra parte, es del caso reiterar que para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía por parte de la entidad estatal, para tal efecto se exige la póliza y sus anexos, lo cual implica que debe haberse celebrado el contrato de seguros entre el contratista-tomador y la compañía aseguradora, así como el contrato estatal cuyo cumplimiento se pretende asegurar.

Los riesgos asegurables en un contrato estatal, en general, son los siguientes:

De lo anteriormente expuesto, tenemos que la consulta se ubica conceptualmente en cubrir o amparar riesgos derivados del incumplimiento en la etapa de ejecución del contrato, es decir, hacer referencia a una póliza de cumplimiento del contrato. El acto administrativo a través del cual se declara el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista-tomador, debe estar en firme antes del término de prescripción de la acción del contrato de seguro.^[6] Es el caso del acto administrativo que declare la caducidad o imponga multas es constitutivo del siniestro.

En este orden de ideas, el amparo del riesgo de incumplimiento garantiza precisamente la observancia de las obligaciones derivadas del contrato; de donde el valor asegurado es usualmente un porcentaje sobre el precio del contrato, que determina la entidad estatal contratante, debiendo atenderse los límites mínimos establecidos en el artículo 17 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993. Este seguro es uno de los mecanismos previstos para proteger el patrimonio público de los perjuicios que se cause a una entidad estatal el incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones que surgen del contrato celebrado.^[8] FASECOLDA en su “Manual para Usuarios” en los seguros de cumplimiento, señaló respecto a los riesgos cubiertos por dicho amparo:

La compañía aseguradora para expedir la póliza de cumplimiento a un tomador-contratista, exige, en primer lugar minuta o copia del contrato para ser analizada por la compañía, lo cual implica que el mismo esté suscrito.

En atención a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con una interpretación literal, se ha venido exigiendo que la fecha de expedición de la garantía o póliza de cumplimiento coincida con a fecha de inicio de vigencia y la firma del contrato. Esta imposición no es de recibo por cuanto la póliza no es un documento simple y representa el respaldo a la entidad estatal, el proceso para contar el amparo, tiene una serie de tiempos adicionales derivados de la naturaleza bilateral y consensuada del contrato de seguros, el cual parte además de la suscripción del contrato estatal.

Así lo señaló la Superintendencia Financiera en el Concepto 2008-8084117-001: […] es factible que en la póliza de seguros la fecha de iniciación de la vigencia del seguro sea anterior a la fecha de expedición de ésta, toda vez que el acuerdo de voluntades o consentimiento de las partes precede el documento escrito y son las partes las llamadas a determinar cuándo el asegurador comienza a asumir los riesgos trasladados por el tomador, mientras que la fecha de expedición de la póliza indica cuando se expidió el documento que prueba, entre otros, el contrato de seguros. La aprobación de la garantía se refiere a la revisión de la cobertura, una vez la aseguradora ha celebrado el contrato de seguros dando el respaldo. Existen distintas interpretaciones entre las entidades públicas, en cuanto a cómo se entiende aprobada la garantía y el perfeccionamiento del contrato, lo cual hace que se excluya a contratistas del proceso. ^[9]

También se ha pedido que la póliza tenga la misma fecha de la suscripción del contrato, lo cual implicaría el uso de una fecha retroactiva, lo cual se impide pues estas “facturas” tienen un control por la DIAN que obedece a un consecutivo, por lo cual es imposible tal proceder.

De otra parte, debe considarse que los contratos de seguros son fuente del IVA y el Estatuto Tributario define la fecha en que se causa el impuesto, como el momento que que se emite la póliza, exponiéndose las aseguradoras a sanciones si incumplen su obligación de declarar dichos recursos. Lo puede considerarse que la fecha de expedición de la póliza sea manipulable, pues puede implicar tributariamente responsabilidad. Incluso la Contraloría General de la República, aceptó que pueden pasar unos días entre la suscripción del contrato y la expedición de la garantía, no siendo razonable exigir que conincidan sus fechas.^[10] (Concepto radiado 80112 EE65949 del 22/11/2005)

En este orden de ideas, es preciso advertir que lo lógico es que el contrato de seguros sea posterior a la suscripción del contrato, y antes del inicio de su ejecución. Ahora bien, si lo que se ampara es el posible incumplimiento de las obligaciones que se van a ejecutar y no se ha dado inicio a la ejecución previo el cumplimiento de los requisitos de ley, sencillamente no se ha dado el hecho que activa el amparo. En este escenario debe analizarse los efectos de la suspensión justificada del contrato como ya se expuso.

De otra parte, serán las compañías aseguradoras, quienes posterior a establecer la situación, dentro del contrato de seguros, decidirán si celebran o no el acuerdo y expiden la respectiva póliza.

c) CONCLUSIONES

- La contratación estatal debe estar coordinada con el principio de planeación, en virtud del cual las entidades estatales deben realizar un juicioso estudio identificando sus necesidades y los medios para satisfacerlas, el cual requiere de la entidad estatal un proceso encaminado al conocimiento del mercado y de sus partícipes para utilizar sus recursos de la manera más adecuada y satisfacer sus necesidades generando beneficio en cada una de sus adquisiciones; y el principio de anualidad presupuestal ya mencionado. En este último se presentan algunas excepciones, las cuales deberán ser utilizadas en los términos legalmente establecidos.

- En cuanto al registro presupuestal, en principio es una operación necesaria para la ejecución del contrato junto con la aprobación de las pólizas expedidas como garantía. Es una figura distinta a la disponibilidad presupuestal pero actúa en coordinación con aquella.

- Una vez cumplidos los requisitos exigidos para la ejecución de las obligaciones contractuales, en principio y salvo el evento de suspensión del contrato, debe procederse a tal ejecución dados los fines de la contratación estatal y las disposiciones vigentes, en concordancia con el principio de planeación y de anualidad del presupuesto.

- Ahora bien, respecto a las pólizas de garantía expedidas por las compañías aseguradoras, en el caso específico de cumplimiento, es preciso advertir que ante una suspensión del contrato asegurado deberá tomarse la respectiva decisión frente al seguro, ya sea de suspensión o adición del contrato celebrado con la compañía de seguros.

- Cualquier decisión contraria a los principios y normas que regulan el proceso de contratación estatal, puede afectar la existencia y validez del contrato, el cumplimiento de su objeto y obligaciones; debiendo además actuar en concordancia con las normas de presupuesto.

- Cabe señalar que la fecha que debe tener en cuenta la entidad para la cobertura de los amparos será la del inicio del contrato.

- Es preciso señalar que cuando se pretenda suscribir un contrato de prestación de servicios o cualquier contrato estatal, la Entidad deberá analizar los posibles riesgos que pueden surtir dentro del proceso, lo que conllevará al diseño de una matriz de riesgo, la Agencia de Colombia Compra lo ha definido en el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de Contratación como:

“Las Entidades Estatales para reducir la exposición del Proceso de Contratación frente a los diferentes Riesgos que se pueden presentar, debe estructurar un sistema de administración de Riesgos teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos: (a) los eventos que impidan la adjudicación y firma del contrato como resultado del Proceso de Contratación; (b) los eventos que alteren la ejecución del contrato; (c) el equilibrio económico del contrato; (d) la eficacia del Proceso de Contratación, es decir, que la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad que motivó el Proceso de Contratación; y (e) la reputación y legitimidad de la Entidad Estatal encargada de prestar el bien o servicio.

Un manejo adecuado del Riesgo permite a las Entidades Estatales: (i) proporcionar un mayor nivel de certeza y conocimiento para la toma de decisiones relacionadas con el Proceso de Contratación; (ii) mejorar la planeación de contingencias del Proceso de Contratación; (iii) incrementar el grado de confianza entre las partes del Proceso de Contratación; y (iv) reducir la posibilidad de litigios; entre otros”.

Así que dentro del proceso que denota en su petición es un riesgo la falta de registro presupuestal dentro de la anualidad, lo que más adelante por olvido o por restricciones lleve implícito investigaciones de tipo disciplinarias y fiscales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Magistrado Ponente: el doctor Enrique Gil Botero, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2014, radicado 05001-23-31-000-1998-01350-01(28565), actor: DARIO PIEDRAHITA GIRALDO y demandado: MUNICIPIO EL RETIRO. […] DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL-Régimen jurídico / REGISTRO, RESERVA O COMPROMISO PRESUPUESTAL-Régimen jurídico [V]arias normas regulan la disponibilidad presupuestal y el registro presupuestal-instituciones diferentes, aunque relacionadas-, y por supuesto la autorización para comprometer vigencias futuras, bien de carácter ordinario o bien de carácter excepcional. Esa regulación reposa en dos grandes cuerpos: i) normativa presupuestal prevista en la Ley 80 de 1993y ii) normativa presupuestal especial contenida en el Estatuto Orgánico de Presupuesto, compuesto, a su vez, por varias normas: a) Decreto 111 de 1996-que compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995-; b) Decreto 115 de 1996, por el cual se establecieron normas sobre la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta sujetas al régimen de aquéllas dedicadas a actividades financieras; c) Ley 819 de 2003, que modificó la Ley 179 de 1994; y d) Ley 1483 de 2011, que autorizo las vigencias futuras excepcionales en las entidades territoriales.

2. Observatorio Colombiano de la Contratación Pública. El registro presupuestal no es un requisito de perfeccionamiento sino de ejecución del contrato estatal: Consejo de Estado. 28 de noviembre de 2014.

3. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil siete (2007). Radicación número: 52001-23-31-000-1995-07018-01(14669). Actor: JAIME ARTURO DORADO MOREANO. Demandado: MUNICIPIO DE SAMANIEGO (NARIÑO)

4. NARANJO FLORES, Carlos Eduardo; CELY CUBIDES, Diego Mauricio. “Las Excepciones al Principio de anualidad en la contratación estatal”. Bogotá D.C.

5. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA. Sentencia del 28 de septiembre de 2006. Radicación número: 73001-23-31-000-1997-05001-01(15307). Actor: SERGIO DAVID MARTINEZ SANCHEZ. Demandado: MUNICIPIO DE COYAIMA –TOLIMA.

6. La prescripción es ordinaria o extraordinaria. La ordinaria es de dos (2) años y se cuenta a partir del momento en que la Entidad Estatal tiene o debe tener conocimiento del hecho. La extraordinaria es de cinco (5) años, que se cuentan desde la ocurrencia del siniestro.

7. Colombia Compra Eficiente. Guía “Manejo de las Garantías”. Bogotá D.C.

8. FASECOLDA. Cámara de Cumplimiento. El seguro de cumplimiento como garantía de contratos estatales. Manual para usuarios

9. CASTILLO SARAVIA, Lina. Seguro de Cumplimiento. Universidad de la Sabana. Facultad de Derecho. 2011

10. Ibídem 9

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