CONCEPTO 42158 DE 2021

(mayo 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica del 22 de abril de 2021 con radicado 9-2021-016632, mediante la cual solicita concepto jurídico que oriente si el uso de la plataforma SECOP II es obligatorio para solicitar cotizaciones a los proveedores o es potestativo del centro de formación; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza:

“ESTUDIO DEL MERCADO Y DEL SECTOR

(…)

Nota: Es importante establecer que en el desarrollo de los principios de publicidad y transparencia la plataforma SECOP II facilita los procesos de solicitud de cotizaciones, por cuando no sea la única metodología o sea obligatorio se usó, se recomiendo tenerla como una opción preferente, sin perjuicio de lo anterior, la no participación de proponentes en la solicitud de cotización puede ser razón para no emprender el proceso de contratación.

Igualmente establece:

El comité técnico estructurador tendrá la posibilidad de realizar el estudio de mercado a través de los siguientes mecanismos:

1. Solicitud de cotizaciones: (i) Podrán solicitarse a los correos que tenga el área, Centro o Regional en su base de datos de proveedores. (ii) Será optativo la publicación de solicitud de cotizaciones en la página web del SENA. (iii) Siempre deberá publicarse en SECOP II mediante el módulo de solicitud de información a proveedores.

En cualquier caso, se les deberá dar a los interesados un plazo mínimo de 3 días hábiles para remitir su cotización, la cual como mínimo deberá ter una vigencia de treinta (30) días calendario (...) “. Subraya fuera de texto.

Teniendo en cuenta lo anterior, es ambiguo el manual de contratación SENA, en el sentido que establece que siempre deberá publicarse en SECOP II, sin embargo manifiesta otras posibilidades para solicitar las cotizaciones a los proveedores y se recomienda su uso de manera preferente no obligatoria, en consecuencia, el Centro de Electricidad, Electrónica y Telecomunicaciones Regional Distrito Capital, en aras de cumplir todos los actos propios de la gestión contractual y el manual de contratación SENA, eleva consulta a la Dirección Jurídica con el fin de conocer si el uso de la plataforma SECOP II es obligatorio para solicitar cotizaciones a los proveedores o es potestativo del centro de formación su uso”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos” –

Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"-

Manual de Contratación Administrativa del SENA – Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – Código GCCON-M-001, adoptado mediante la Resolución 1470 de 2020.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el asunto consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.

La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El Artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 establece que las Entidades Estatales tienen la obligación de analizar el sector durante la etapa de planeación para estructurar sus Procesos de Contratación, desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica y de análisis de riesgo. El resultado del análisis debe plasmarse en los estudios y documentos previos del Proceso de Contratación.

La Entidad Estatal luego de conocer su necesidad y de identificar los bienes que la satisfacen está en capacidad de definir el sector o mercado al cual pertenecen tales bienes y realizar el análisis correspondiente. El análisis del sector debe cubrir aspectos generales, estudio de la oferta y el estudio de la demanda que le permitan establecer adecuadamente el valor de los bienes o servicios que pretende adquirir.

En consecuencia, este análisis consiste en comparar los criterios de mercado de la futura contratación, tomando en cuenta la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, aspectos técnicos del sector y de análisis de los riesgos requeridos, esto es la respuesta a los siguientes interrogantes: qué se necesita, quién lo vende, cuáles son las condiciones comerciales que las empresas ofrecen para su adquisición, cuál ha sido el comportamiento de la oferta y la demanda, cómo se adquiere, en qué montos, entre otras condiciones que delimitan el respectivo sector; requiere entonces la participación de equipos multidisciplinarios en su elaboración, que además de los conocimientos propios o técnicos del bien o servicio a contratar, posean conocimientos o experiencia en la identificación de sectores económicos, aspectos organizacionales de empresas, finanzas corporativas y aspectos comerciales empresariales.

Por consiguiente, las Entidades Estatales deben realizar los respectivos estudios de mercado para los Procesos de Contratación que adelantan. En su desarrollo, son varias las herramientas que tienen para conocer el valor del bien o servicio a contratar, tales como cotizaciones, histórico de precios de procesos que haya adelantado la misma Entidad y precios de referencia que hayan empleado otras Entidades Estatales para contratar objetos similares.

Así mismo, el análisis del sector debe cumplir con la estructura definida según los parámetros contenidos en la guía para la elaboración de Estudios del Sector, elaborado por la Agencia Colombia Compra Eficiente, la cual se encuentra disponible en el link: https://www.colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias

Ahora bien, el principio de la planeación, en el cual se enmarca el análisis del sector, hace referencia a aquellas actividades que deben realizar las entidades del Estado antes de adelantar un proceso de contratación, encaminadas a determinar, de forma precisa, la necesidad pública que se pretende satisfacer, el objeto a contratar y los recursos con cargo a los cuales ejecutará el contrato, todo lo cual tiene como fin último satisfacer el interés general, haciendo uso de los recursos públicos de manera eficiente y eficaz.

La omisión al deber de planeación en un proceso de Contratación, genera la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. Al respecto vemos que el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “Cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto (…)”

Por otro lado, es importante aclarar que el Artículo 2.2.1.1.1.7.1. del Decreto 1082 de 2015 establece lo que se debe publicar en SECOP:

“La Entidad Estatal está obligada a publicar en el Secop los Documentos del Proceso y los actos administrativos del Proceso de Contratación, dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición. La oferta que debe ser publicada es la del adjudicatario del Proceso de Contratación. Los documentos de las operaciones que se realicen en bolsa de productos no tienen que ser publicados en el Secop.”

Finalmente, tal como lo expresa nuestro Manual de Contratación del SENA, adoptado por medio de la Resolución 1470 de 2020, la plataforma SECOP II es un sistema electrónico transaccional en el cual, entre otras cosas, facilita los procesos de solicitud de cotizaciones a las entidades públicas mas no es el único medio para obtener las mismas, pues tal como se menciona, la administración es potestativa al utilizar las diferentes herramientas que le permitan conocer el valor del bien o servicio a contratar.

CONCLUSIONES

El Artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015 establece que, las Entidades Estatales tienen la obligación de analizar el sector durante la etapa de planeación para estructurar sus Procesos de Contratación, desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo. El resultado del análisis debe plasmarse en los estudios y documentos previos del Proceso de Contratación.

La Entidad Estatal luego de conocer su necesidad y de identificar los bienes que la satisfacen está en capacidad de definir el sector o mercado al cual pertenecen tales bienes y realizar el análisis correspondiente. El análisis del sector debe cubrir aspectos generales, estudio de la oferta y el estudio de la demanda que le permitan establecer adecuadamente el valor de los bienes o servicios que pretende adquirir.

En consecuencia, tal como lo expresa nuestro Manual de Contratación del SENA, la plataforma SECOP II es un sistema electrónico transaccional en el cual, entre otras cosas, facilita los procesos de solicitud de cotizaciones a las entidades públicas, mas no es el único medio para obtener las mismas, pues tal como se menciona, la administración es potestativa al utilizar las diferentes herramientas que le permitan conocer el valor del bien o servicio a contratar.

Finalmente, se indica que los lineamientos a seguir están definidos y corresponde al ordenador del gasto aprobar la justificación con sus debidos soportes para tomar la decisión pertinente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.