CONCEPTO 42163 DE 2016

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación electrónica, mediante la cual solicita concepto jurídico manifestando: “Teniendo en cuenta que la Resolución 1360 de 1984 y la Circular 23 de 2005 del SENA, contemplan que los permisos para adelantar estudios académicos regulares se conceden hasta por una (1) hora diaria, y que este tiempo más los términos de la distancia entre la institución educativa y el sitio de trabajo debe ser compensado por el empleado público, cordialmente solicito su orientación con relación a una instructora que desea realizar una Tecnología en el SENA:

- La tecnología se realizará en el horario de 8am a 12m, durante cuatro (4) días a la semana (no incluye sábado)

- Por necesidades de la formación la instructora imparte la formación en diferentes horarios, inclusive nocturno, pudiendo acomodar su jornada de trabajo sin que ésta se vea afectada por los estudios.

De acuerdo a consignado anteriormente, ¿es viable que la instructora realice su estudio?”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

El Decreto 1950 de 1973 “Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, en sus artículos 58 y 74 contempla los permisos laborales.

“Artículo 58. Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: a) En servicio activo. //b) En licencia. // c) En permiso. // d) En comisión. // e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo. // f) Prestando servicio militar. // g) En vacaciones, y // h) Suspendido en ejercicio de sus funciones”. (Subrayado es nuestro).

La Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, en su artículo 33 contempla el permiso como un derecho de los servidores públicos.

“Artículo 33. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (…) // 3. Recibir capacitación para el mejor desempeño de sus funciones. // 4. Participar en todos los programas de bienestar social que para los servidores públicos y sus familiares establezca el Estado, tales como los de vivienda, educación, recreación, cultura, deporte y vacacionales. // 5. Disfrutar de estímulos e incentivos conforme a las disposiciones legales o convencionales vigentes. // 6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley. (…)” (Subrayas nuestras).

El Decreto 1042 de 1978 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.” Establece:

Artículo 33. De la jornada de trabajo en el párrafo segundo (…)

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Subrayado es nuestro).

Las disposiciones relacionadas con el tema a estudiar sobre permisos en el SENA, se encuentran enunciados así:

La Resolución 1360 de 1984 “Por la cual se reglamentan los permisos a que tienen derecho los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales del SENA” contempla en su articulado la definición y clases de permisos, las causas que los originan, el trámite para obtenerlos, la facultad para concederlos y la formalidad.

Esta resolución define el permiso como “la situación administrativa en la cual un empleado público o un trabajador oficial, por circunstancias especiales determinadas, es autorizado para separarse temporal y ocasionalmente de las funciones que desempeña, con derecho a remuneración,…” y agrupa los permisos en dos clases: a) De orden legal o institucional y b) Por necesidades del funcionario (servidor público),

El Artículo 15 de dicha Resolución establece el término de Duración de los permisos por necesidades del funcionario en el SENA enunciando:

“ARTICULO 15: DURACION DE LOS PERMISOS POR NECESIDADES DEL FUNCIONARIO. Los permisos para atender necesidades propias del empleado público o trabajador oficial a que hace referencia este capítulo, se concederán hasta por un período máximo de tres (3) días, según la naturaleza y gravedad de la circunstancia invocada ya sea como consecuencia de una maternidad, calamidad, fuerza mayor o caso fortuito.

PARAGRAFO 1o. Los permisos para adelantar estudios académicos regulares se concederán hasta por una (1) hora diaria, teniendo en cuenta la clase de estudios y las necesidades del servicio. Para la concesión de este permiso deberá allegarse certificado expedido por el establecimiento educativo donde se vayan a realizar los estudios, en el que conste que el funcionario se encuentra matriculado, el horario de clases y las razones por las cuales no pueden realizarse en horario diferente a la jornada habitual de trabajo.

PARAGRAFO 2o. Para determinar la duración diaria del permiso, se tendrá en cuenta la hora de iniciación de clases y la distancia real entre el lugar de trabajo y el establecimiento educativo, además de las necesidades del servicio”.

Cabe precisar que el artículo 18 de la Resolución 1360 de 1984, que señalaba la autoridad facultada para conferir los permisos, se encuentra derogado de manera táctica (subrogada) por lo dispuesto en la Resolución 2529 de 2004, expedida en vigencia de la estructura actual de la entidad, razón por la cual los competentes para otorgar permisos en el SENA son los funcionarios señalados en esta última resolución, como lo veremos a continuación

La Resolución 2529 de 2004 “Por la cual se efectúan delegaciones en materia de gestión del Talento Humano”, modificada parcialmente por las Resoluciones 137 de 2005, 248 de 2011 y 463 de 2011, el Director General del SENA delegó, entre otras, las siguientes funciones:

“ARTÍCULO 1o. Delegar en la Secretaría General del SENA, las siguientes funciones:

(…)9. Conceder permisos a los servidores públicos de la Dirección General que ocupen empleos en niveles ocupacionales diferentes al Directivo y Ejecutivo, previo concepto favorable del Director del área o Jefe de Oficina respectiva, en las condiciones y modalidades establecidas por las normar, vigentes.

10. Conceder permisos a los Directores Regionales y a los Subdirectores de Centro que ejerzan las funciones de Director Regional, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes;

(…) 26. Asesorar y vigilar a las Regionales y Centros de Formación para que las delegaciones señaladas en los artículos 2 y siguientes de la presente resolución, se cumplan de conformidad con las normas legales vigentes”. (Subrayas nuestras)

“ARTÍCULO 3o. Delegar en los Directores Regionales del SENA y Subdirectores de Centro que hagan sus veces, las siguientes funciones: (…)

9. Conceder permisos a los Subdirectores de Centro y a los servidores públicos que pertenezcan a la planta de personal del despacho de la Dirección Regional, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes; (…)” (Subrayas nuestras)

“ARTÍCULO 4o. Delegar en los Subdirectores de Centro, las siguientes funciones:

(…) 9. Conceder permisos a los servidores públicos que pertenezcan a la planta de personal del Centro respectivo, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes”. (Subrayas nuestras).

La Circular 0023 de 2005 contiene “Pautas para solicitar y tramitar permisos remunerados” y contempla los tipos de permisos, trámites, formalidades y funcionarios competentes para conferirlos.

En cuanto a los funcionarios competentes para conferir los permisos a que alude la Circular 0023 de 2005, dicha competencia reitera lo establecido en la Resolución 2529 de 2004, habida cuenta que el artículo 18 de la Resolución 1360 de 1984 no se encuentra vigente por haber sido derogado de manera tácita por la Resolución 2529 de 2004.

El Concepto marco de situaciones administrativas emitido por la Función Pública para de conceder permisos para adelantar estudios respecto de la cual se pronunció así: Radicado No. 20136000188051 Fecha: 11/12/2013

“(…) Dentro de los derechos que tienen los servidores públicos está el de obtener permisos y licencias conforme a lo previsto en la ley, (artículo 24 del Decreto 2400 de 1968 y 74 del Decreto 1950 de 1973); pero dentro de los deberes de los mismos está el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (artículo 8 del Decreto 2400 de 1968 y numeral 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002).

Ahora bien, dentro de las normas de administración pública no se evidencia una que contemple permisos a favor de los empleados públicos para adelantar estudios dentro de la jornada laboral; no obstante, se considera discrecional por parte de la entidad el acceder a estos permisos, siempre y cuando no se menoscabe la prestación del servicio. Para ello podría acordarse con el Jefe de la respectiva entidad el tiempo de permiso para estudios y la forma de reposición del mismo.

De acuerdo con las disposiciones legales (Decreto 1042 de 1978) la asignación mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales y dentro de este límite legal, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores a las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios en los que se prestará el servicio.

De esta manera, se considera viable que la entidad conceda el permiso para adelantar estudios, condicionado a que el empleado compense el tiempo correspondiente, en el horario que establezca la entidad.” (Subrayado es nuestro)

Por otra parte, en cuanto al Derecho a la Educación, la Constitución Política de 1991 le otorgó especial importancia, tanto así que el artículo 67 señala que no sólo es un derecho de la persona, sino un servicio público que tiene una función social.

No obstante, este derecho no ha sido considerado como absoluto, pues la Corte Constitucional ha señalado en diferentes ocasiones, que no todas las decisiones que puedan afectarlo, perturban su núcleo esencial, y en esta medida, no en todas las situaciones se perturba la educación como derecho fundamental.

En la sentencia T-270 de 2006, la Corte Constitucional estudió una situación de conflicto entre el derecho a estudiar de un servidor público y la posibilidad de la entidad de restringirlo, en donde consideró que:

“Si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de promover el acceso a la educación y la cultura, respetando la proyección de sus servidores, también lo es que cuando media la necesidad del servicio en instituciones públicas de planta global, no puede invocarse la autorización para adelantar estudios superiores como la consolidación de un derecho que impida la toma de decisiones por parte de las autoridades con relación al servicio prestado.”

Concluyó allí el máximo tribunal, que en efecto no existe un derecho absoluto por parte del servidor público, a obtener permisos para adelantar estudios, en el sentido que la prestación del servicio público exige especiales condiciones y actuaciones, lo que hace que en caso de una necesidad especial, la entidad oficial pueda variar las condiciones y ajustarlas a los requerimientos de la prestación de un servicio que es de interés general.

En sentencia T-261 de 2005, analizando un caso similar, señaló que:

“La negativa del Director del Centro Carcelario de Armenia a concederte el permiso al Dragoneante Juan Gabriel Torres Leguizamón no es caprichosa sino que por el contrario se encuentra rescaldada por las necesidades del servicio, toda vez que la decisión cuestionada por el actor obedeció a la escasa disponibilidad de personal con que cuenta el centro penitenciario para atender los requerimientos de seguridad.”

Como se aprecia de lo anterior, la Corte ha otorgado en repetidas ocasiones una preponderancia especial a las necesidades que exige la prestación de un servicio público que beneficia el interés general y por lo tanto ha considerado que este principio no puede ceder categóricamente ante un interés particular, como lo es la pretensión de adelantar estudios por parte de un funcionario.

RESPUESTA JURÍDICA

De acuerdo con la consulta específica ¿es viable que la instructora realice su estudio?” manifestamos:

Respuesta:- No es del resorte de la entidad es del fuero interno de cada persona en este caso de la instructora realizar o no restudios; cosa diferentes es el tema de permisos para realizar dicha actividad.

Se advierte que la obtención de un permiso de estudios no es un derecho absoluto del que gozan los servidores públicos, su otorgamiento no se constituye en una obligación de la entidad estatal sino más bien dependerá del análisis sensato que realice el funcionario competente delegado; así tenemos que de conformidad el parágrafo primero del artículo 15 de la Resolución 1360 de 1984 se podrán conceder hasta por una (1) hora diaria, teniendo en cuenta la clase de estudios y las necesidades del servicio.

Como complemento de la norma antes citada, traemos a colación lo indicado por la Resolución de delegación 2529 de 2004 en donde se expresa que el funcionario competente en cada Centro, Regional o Dirección General, que otorgue o no el permiso de estudio solicitado, debe tener en cuenta que siempre se deberá responder fundamentalmente a las necesidades y exigencias que se presenten en la ejecución de las funciones públicas y que dicho permiso debe encaminarse a la no afectación de la satisfacción del interés público, razón por la cual no puede verse limitado por la protección de un interés particular.

Finalmente de su escrito se colige que la citada instructora imparte la formación en diferentes horarios, inclusive nocturno, pudiendo acomodar su jornada de trabajo sin que ésta se vea afectada por los estudios; en este evento no habría necesidad del otorgamiento de permiso, ya que no se estaría afectando la prestación del servicio en la entidad, situación que debe ser corroborada por el jefe inmediato.

El presente concepto tiene el efecto determinado en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, el cual sustituyo el Título II del C.P.A.C.A.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano

Coordinador Grupo Conceptos y Producción Normativa

Dirección Jurídica SENA

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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