CONCEPTO 43262 DE 2017

(agosto 23)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Doctor

Oscar Eduardo Martínez Ponce-

Contratista-Secretaría General-SENA

oemartinezp@sena.edu.co

ASUNTO: Permisos para estudios

Respetado doctor Matínez

En atención a su solicitud, procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 14 de agosto de 2017, en el tema relacionado con el otorgamiento de permiso para estudios por parte de un servidor público del SENA, me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 14 de agosto de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

- La señora Carmen Stephens Bent solicita información sobre los permisos otorgados para que los empleados en provisionalidad puedan realizar sus estudios.

- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

- GENERALIDADES

En principio mediante el Decreto 2400 de 1968, “por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, establece en lo que a permisos de se refiere:

ARTICULO 7 Los empleados tienen derecho (…) a obtener los permisos y licencias, todo de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia.

De otra parte el artículo 18 de la norma ibídem dispuso:

ARTICULO 18 Administrativas. En uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo.

[...]

ARTICULO 21 Los empleados, cuando medie justa causa, pueden obtener permiso con goce de sueldo hasta por tres (3) días”.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1950 de 1973, “por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, dispuso lo siguiente en cuanto al tema que nos ocupa:

ARTÍCULO 58- Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:

a) En servicio activo.

b) En licencia.

c) En permiso.

d) En comisión.

e) Ejerciendo las funciones de otro empleo por encargo.

f) Prestando servicio militar.

g) En vacaciones, y

h) Suspendido en ejercicio de sus funciones.

(Subraya fuera de texto).

La norma en comento, señala el procedimiento para ser beneficiario de un permiso en su artículo 74 así:

ARTÍCULO 74- El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la facultad, el autorizar o negar los permisos. (Subraya fuera de texto)

De otra parte, la Ley 734 de 2002, “por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, al tratar los derechos de los servidores públicos señaló:

ARTÍCULO 33 Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público:

(…)

6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley.

(…)

(Subraya fuera de texto).

De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que el servidor público, empleado público y trabajador oficial, independientemente de su tipo de vínculo, tiene derecho a obtener permisos con el fin de obtener el cese temporal del ejercicio de sus actividades por las causas consagradas en la ley y en los términos en ella establecidos, en concordancia con lo reglado por el empleador.

Como a bien se citó por este Grupo en concepto anterior, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante Concepto No. 250 del 14 de diciembre de 1988, precisó lo siguiente:

[…] El permiso determina una situación administrativa para el servidor oficial, de conformidad con el artículo 18 del mismo Decreto, situación inherente al carácter de la vinculación del trabajador oficial, de indispensable previsión por la ley, en cuanto a modalidad, término y procedimiento.

[…]No podría regularse la causa del permiso sino en razón de su justificación, factor subjetivo común para quien lo solicita o lo resuelve y del cual puede depender también el término de duración del mismo. En todo caso la apreciación de la causa determina la procedencia de todo permiso, pero su frecuencia no está sujeta a término o condición distinta de la prevista por la norma. Esta previsión excluye la posibilidad de acumular un permiso a otro como la de autorizarlo por más de tres días hábiles consecutivos.

[…]Los empleados o funcionarios que pertenecen a los cuadros permanentes de la administración pública, condición que comprende a los trabajadores oficiales como personas naturales que atienden un conjunto reglamentado de funciones, pueden obtener permiso con goce de sueldo hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Y concederlo es atribución de la entidad a cuyo servicio estén vinculados, hasta por el término compatible con el goce de sueldo, como está establecido. Pero permisos que superen ese límite, sin alterar el derecho a la remuneración, no pueden fijarse por convención colectiva, al margen de la ley, que es la que corresponde aplicar en primer término al trabajador oficial para todos los efectos dentro del ámbito propiamente administrativo y en estricta sujeción a un régimen de personal cuyos presupuestos generales son la situación de servicio activo, el derecho a remuneración por prestarlo y la vinculación a la entidad con tal fin. El Estado en últimas, garantiza la separación del servicio hasta por tres (3) días, mediando justa causa, sin dejar de retribuir al trabajador como si lo prestase, y este término es insuperable para el propio Estado mientras la ley no lo autorice.

Pero los permisos sindicales que impliquen una exoneración de la obligación que tiene el trabajador de prestar sus servicios personales, desnaturalizan el contrato de trabajo y desvirtúan la relación de trabajo que se establece entre patrono y trabajador en ejecución de aquél y, tratándose de organismos o entidades del sector público, resultan contrarios a la ley. (Subraya fuera de texto)

En el mismo sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública, analizó el tema y dispuso:

[…] De conformidad con el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil y el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los empleados públicos tienen derecho a solicitar permiso remunerado hasta por tres (3) días.

De las normas citadas, se concluye que el permiso constituye un derecho del empleado, el cual permite que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, con goce de sueldo, hasta por el término anteriormente indicado.

En consecuencia, en caso de diligencias personales debidamente justificadas, los empleados públicos pueden hacer uso del derecho a obtener permisos, el cual será concedido por el Jefe organismo o su delegado, quien evaluará si es viable autorizarlo o negarlo.

Cabe señalar, que las normas no señalan qué eventos constituyen una justa causa, ni tampoco el número de permisos que se pueden conceder a un empleado, dejando en cabeza del jefe del organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente.

Al respecto, esta Dirección Jurídica considera que el objetivo del permiso remunerado es que el empleado pueda separarse temporalmente de las funciones a su cargo para atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, por consiguiente, se entiende que se pueden otorgar en el año tantos permisos remunerados de hasta tres (3) días como sean necesarios, siempre que concurran las dos condiciones señaladas en la norma, es decir, que haya justa causa y que el jefe del organismo o su delegado, los autorice.

En consecuencia, se considera que en uso de esta facultad el jefe del organismo le corresponde analizar la justa causa presentada por el empleado respectivo, para conceder o no, el permiso remunerado hasta por tres (3) días y el tramite que debe seguir el empleado para solicitar el permiso debe encontrarse descrito en los procesos al interior de cada entidad. (Subraya fuera de texto)

-REGULACIÓN EN EL SENA

Inicialmente es pertinente traer a colación la Resolución No. 1360 de 1984, “por la cual se reglamentan los permisos a que tienen derecho los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales del SENA”, la que define el permiso como “la situación administrativa en la cual un empleado público o un trabajador oficial, por circunstancias especiales determinadas, es autorizado para separarse temporal y ocasionalmente de las funciones que desempeña, con derecho a remuneración”.

Igualmente, en este acto administrativo se clasifican los permisos en aquellos a) De orden legal o institucional y b) Por necesidades del funcionario (servidor público) [1]:

a) Permisos de orden legal o institucional

1. Para el ejercicio del derecho al sufragio;

2. Para recibir atención médica;

3. Para desempeñar cargos públicos transitorios de forzosa aceptación;

4. Por matrimonio del empleado o trabajador, y

5. Para asistir al entierro de un compañero de trabajo

b) Permiso por necesidades del servidor público

1. Para atender casos de maternidad o aborto no provocado de la esposa o compañera permanente;

2. Por calamidad doméstica;

3. Por fuerza mayor o caso fortuito;

4. Para atender asuntos personales, y

5. Para adelantar estudios académicos regulares.

Además, la anterior resolución establece el término de los permisos por necesidades del funcionario en el SENA, así:

ARTICULO 15 DURACION DE LOS PERMISOS POR NECESIDADES DEL FUNCIONARIO. Los permisos para atender necesidades propias del empleado público o trabajador oficial a que hace referencia este capítulo, se concederán hasta por un período máximo de tres (3) días, según la naturaleza y gravedad de la circunstancia invocada ya sea como consecuencia de una maternidad, calamidad, fuerza mayor o caso fortuito.

PARAGRAFO 1o. Los permisos para adelantar estudios académicos regulares se concederán hasta por una (1) hora diaria, teniendo en cuenta la clase de estudios y las necesidades del servicio. Para la concesión de este permiso deberá allegarse certificado expedido por el establecimiento educativo donde se vayan a realizar los estudios, en el que conste que el funcionario se encuentra matriculado, el horario de clases y las razones por las cuales no pueden realizarse en horario diferente a la jornada habitual de trabajo.

PARAGRAFO 2o. Para determinar la duración diaria del permiso, se tendrá en cuenta la hora de iniciación de clases y la distancia real entre el lugar de trabajo y el establecimiento educativo, además de las necesidades del servicio. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, la Resolución No. 2529 de 2004, [2] “por la cual se efectúan delegaciones en materia de gestión del Talento Humano”, establece en cuanto al tema de los permisos, específicamente en lo que se refiere a la competencia para concederlos, lo siguiente:

ARTÍCULO 1o. Delegar en la Secretaría General del SENA, las siguientes funciones:

(…)

9. Conceder permisos a los servidores públicos de la Dirección General que ocupen empleos en niveles ocupacionales diferentes al Directivo y Ejecutivo, previo concepto favorable del Director del área o Jefe de Oficina respectiva, en las condiciones y modalidades establecidas por las normar, vigentes.

10. Conceder permisos a los Directores Regionales y a los Subdirectores de Centro que ejerzan las funciones de Director Regional, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes;

(…)

26. Asesorar y vigilar a las Regionales y Centros de Formación para que las delegaciones señaladas en los artículos 2o y siguientes de la presente resolución, se cumplan de conformidad con las normas legales vigentes.

[…]

ARTÍCULO 3o. Delegar en los Directores Regionales del SENA y Subdirectores de Centro que hagan sus veces, las siguientes funciones:

(…)

9. Conceder permisos a los Subdirectores de Centro y a los servidores públicos que pertenezcan a la planta de personal del despacho de la Dirección Regional, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes;

(…)

ARTÍCULO 4o. Delegar en los Subdirectores de Centro, las siguientes funciones:

(…)

9. Conceder permisos a los servidores públicos que pertenezcan a la planta de personal del Centro respectivo, en las condiciones y modalidades establecidas por las normas vigentes.

En consecuencia tenemos lo siguiente [3]:

También se encuentra la Resolución No. 0059 de 2016, “por la cual se establecen lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera y libre nombramiento y remoción del SENA”, regló el tema de los permisos en el SENA en casos específicos así:

ARTÍCULO 11 PERMISOS. Para facilitar la asistencia a los entrenamientos deportivos y/o ensayos culturales correspondientes a los programas de bienestar social, la entidad destinará dos (2) horas de la jornada laboral a la semana y otorgará los correspondientes permisos.

Parágrafo 1. Estas actividades se realizarán en los escenarios de los Centros de Formación y Direcciones Regionales del SENA, o los habilitados por la Entidad para dichas actividades.

Parágrafo 2. Las dos (2) horas serán concertadas de común acuerdo con el Jefe inmediato del empleado público.

[…]

ARTÍCULO 34 JORNADA DE LOS PROGRAMAS ACADÉMICOS: El programa académico apoyado deberá desarrollarse en horas no laborales y las excepciones serán autorizadas por el Coordinador del Grupo de Relaciones Laborales en la Dirección General o por el Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto en las Regionales y Centros de Formación, previo visto bueno del jefe inmediato. El Director General autorizará el respectivo permiso para el caso de los Directores Regionales, y estos a su vez autorizarán los permisos para los Subdirectores de Centro. (Subraya fuera de texto)

En concordancia con lo anterior, fue expedida en el SENA la Circular 0023 de 2005, la cual fija las pautas para solicitar y tramitar permisos remunerados; en cuanto a los funcionarios competentes para conferir los permisos la circular reitera lo establecido en la Resolución No. 2529 de 2004. [4]

- PERMISO PARA ESTUDIOS REGULARES

De acuerdo con el artículo 67 de la Carta Fundamental, el Derecho a la Educación no sólo es un derecho sino también un servicio público con una función social. Reza el artículo en comento:

ARTICULO 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica.

La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley. (Subraya fuera de texto)

La Corte Constitucional, como máximo Juez Constitucional ha señalado que este derecho no es absoluto, así en la sentencia T-270 de 2006, en el caso que nos ocupa, dispuso:

[…]INSTITUCIONES PUBLICAS DE PLANTA GLOBAL-Autorizaciones para adelantar estudios no constituyen derechos adquiridos cuando medie la necesidad del servicio/DIRECTOR DE CENTRO CARCELARIO-Discrecionalidad para conceder permisos y licencias. Si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de promover el acceso a la educación y la cultura, respetando la proyección de sus servidores, también lo es que cuando media la necesidad del servicio en instituciones públicas de planta global, no puede invocarse la autorización para adelantar estudios superiores como la consolidación de un derecho que impida la toma de decisiones por parte de las autoridades con relación al servicio prestado. El director del centro carcelario tiene un margen de discrecionalidad a la hora de conceder este tipo de beneficios, pues, además de valorar la causa que se invoca para solicitarlo, debe procurar que el ejercicio de ese derecho se armonice con el cumplimiento de los deberes de los funcionarios y, además, con los fines del Sistema Penitenciario. Sin embargo, debe aclararse que las facultades que se otorgan en virtud de esa potestad discrecional no pueden derivar en la arbitrariedad de las autoridades administrativas, pues tienen su límite en el ordenamiento jurídico y, principalmente, en los derechos fundamentales de las personas. (Subraya fuera de texto)

En la anterior oportunidad la Corte Constitucional advirtió que las “autorizaciones para adelantar estudios no constituyen derechos adquiridos cuando media la necesidad del servicio en instituciones públicas de planta global”, en consecuencia argumentó que para alcanzar los fines estatales las entidades disponen de plantas globales y flexibles que permiten adoptar las medidas necesarias que permitan cumplir las funciones que les fueron asignadas. En tal virtud, quien representa y dirige una entidad pública, tiene la discrecionalidad para valorar la situación fáctica particular al momento de tomar decisiones, atendiendo las necesidades del servicio y las circunstancias de personales y laborales del servidor público. Manifestó el máximo Tribunal:

[…] De conformidad con lo anterior, surge un interrogante: cuando una entidad autoriza a uno de sus servidores para adelantar estudios superiores, ¿genera un derecho y hace de la negativa de un permiso para estudiar un desmejoramiento en las condiciones del trabajador, y de contera una violación al derecho a la educación del mismo?

Para resolver esta cuestión es necesario tener en cuenta varios aspectos: en primer lugar, que como el Estado es el encargado de promover la educación y el acceso a la cultura, es su obligación velar por la capacitación integral de sus trabajadores, una de cuyas formas consiste precisamente en permitir la formación universitaria sin establecer barreras para su acceso.

En segundo lugar, es razonable suponer que quien adelanta estudios de profesionalización ha proyectado mejorar sus condiciones de vida desde distintas perspectivas, proyecto que debe ser respetado por el Estado.

En tercer lugar, debe tenerse en cuenta cuál es el tipo de vinculación y la naturaleza de la entidad, porque según fue explicado anteriormente, quien labora en una institución con planta global y flexible debe atender las necesidades del servicio. Finalmente, es preciso tomar en consideración si la decisión de negar el permiso para estudiar obedece a necesidades del servicio o al mero capricho de la administración.  

En este orden de idas, si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de promover el acceso a la educación y la cultura, respetando la proyección de sus servidores, también lo es que cuando media la necesidad del servicio en instituciones públicas de planta global, no puede invocarse la autorización para adelantar estudios superiores como la consolidación de un derecho que impida la toma de decisiones por parte de las autoridades con relación al servicio prestado. (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, previo el análisis recomendado por la jurisprudencia constitucional: establecer que la solicitud tiene como fin la capacitación del servidor público, motivo por el cual en principio el proyecto de profesionalización debe ser respectado; verificar el vínculo y naturaleza de la entidad y las necesidades del servicio, de tal forma que una negativa al permiso para adelantar estudios no obedezca a una decisión caprichosa; podrá tomarse la decisión de otorgar o no el permiso solicitado, lo cual significa cierto margen de discrecionalidad para ser concedido.

En el mismo sentido, señaló la Corte Constitucional al analizar la preponderancia del derecho fundamental a la educación, en la sentencia T-261 de 2005, lo siguiente:

[…] DERECHO A LA IGUALDAD-Diferencias entre medidas que implican un trato discriminatorio y las que se basan en circunstancias objetivas y razonables. La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que, aunque prescriben un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables y por tanto se ajustan a la constitución; indicando que para la adopción de estas últimas deben estar presentes los siguientes presupuestos: (i) que los sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad razonable, es decir, que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la medida adoptada para el logro del fin constitucionalmente amparado sea adecuada y necesaria para dicho propósito; y finalmente, (iv) que exista proporcionalidad entre el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad.

[…] PERMISO LABORAL PARA ESTUDIO DE EMPLEADOS DEL INPEC-Regulación en artículo 18 del Decreto ley 407 de 1994. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18 del Decreto Ley 407 de 1994, por el cual se estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, los servidores de dicho establecimiento tienen derecho a gozar de permisos y licencias, los cuales serán concedidos en el caso de los centros carcelarios por los directores de los mismos cuando medie una justa causa, según prescribe el artículo 29 del decreto mencionado. Siendo las cosas así, considera la Sala que el director del centro carcelario tiene un margen de discrecionalidad a la hora de conceder este tipo de beneficios, pues, además de valorar la causa que se invoca para solicitarlo, debe procurar que el ejercicio de ese derecho se armonice con el cumplimiento de los deberes de los funcionarios y, además, con los fines del Sistema Penitenciario. La negativa del Director del Centro Carcelario de Armenia a concederle el permiso al demandante no es caprichosa sino que por el contrario se encuentra respaldada por las necesidades del servicio, toda vez la decisión cuestionada por el actor obedeció a la escasa disponibilidad de personal con que cuenta el centro penitenciario para atender los requerimientos de seguridad. (Subraya fuera de texto)

Incluso, la misma Corporación en Sentencia T-468 de 2002, consideró en el caso de un dragoneante del INPEC, frente a su traslado y la negativa de la Institución para autorizar el permiso en sus estudios lo siguiente:

[…] La Corte considera que aun cuando la entidad otorgó al señor Peñaranda Abril un permiso para adelantar estudios de Derecho, esa autorización no le garantizaba su inamovilidad temporal, porque las necesidades del servicio dejaban abierta la posibilidad de adoptar esta clase de medidas, como expresamente lo señaló la entidad en la autorización concedida (fl.1). Y según fue explicado, la orden de traslado no configura autónomamente la violación del derecho al trabajo, ni del derecho a la educación, porque su ejercicio está sujeto a las exigencias del cargo de dragoneante dentro del INPEC. (Subraya fuera de texto)

Por último, es pertinente citar la sentencia T-175 de 2016, oportunidad en la cual se enfrentan el derecho al ius variandi y a la educación, concluyendo que el traslado no obedeció a las necesidades del servicio, y en tal virtud, se vulneró el derecho a la educación de quien tenía permiso para sus estudios pero fue trasladado sin argumentación alguna. Entre otros señaló la providencia en comento:

[…] EJERCICIO DEL IUS VARIANDI POR PARTE DE LA ADMINISTRACION EN PLANTAS DE PERSONAL DE CARACTER GLOBAL Y FLEXIBLE-Reiteración de jurisprudencia. En el caso de las entidades que hacen parte del sector público, en particular en aquellas que cuentan con una planta de personal global y flexible, la Corte Constitucional ha señalado que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para ejercer la facultad del ius variandi es más amplio, en la medida en que debe privilegiarse el cumplimiento de la misión institucional que les ha sido encargada sobre los intereses particulares de los afectados, todo con miras a atender de la mejor manera las necesidades del servicio. (Subraya fuera de texto

De la anterior jurisprudencia constitucional podemos concluir, como se ha elaborado el criterio según el cual el derecho a la educación no es absoluto, como tampoco el derecho a pedir permisos para realizar estudios es un derecho adquirido por el servidor público, por cuanto debe y tiene ponderarse la necesidad del servicio así como la eficiente prestación del mismo. Así la negativa a conceder un permiso a un servidor público para realizar sus estudios, puede ser una medida razonable y necesaria, en cuanto se debe garantizar el cumplimiento de los fines misionales del empleador, entidad pública; siendo este el parámetro de ponderación que fija la Corte Constitucional para tales efectos.

En este contexto, en el SENA La Circular 0023 de 2005, define los permisos como “la situación administrativa en la cual un empleado público o un trabajador oficial, por circunstancias especiales y determinadas, es autorizado para separarse temporal y ocasionalmente de las funciones que desempeña, con derecho a remuneración”.

De otra parte, en cuanto a los permisos para adelantar estudios señala la circular en comento:

[…] 2.2.d. Para adelantar estudios académicos regulares: Son los programas que los empleados públicos y trabajadores oficiales adelantan a nivel de ciclo primario, técnico, secundario o universitario, en establecimientos debidamente aprobados; para los empleados públicos estos permisos pueden ser otorgados hasta por una (1) hora diaria más los términos de la distancia entre la Institución Educativa y el sitio de trabajo, teniendo en cuenta además las necesidades del servicio; este tiempo debe ser compensado por el empleado público. En el caso de los trabajadores oficiales el permiso puede ser hasta de dos (2) horas diarias y si fuere mayor debe compensar el tiempo que exceda.

En concordancia con lo anterior, dispuso igualmente el documento en cuanto al trámite que debe adelantarse para la obtención de permisos, así:

[…] Los permisos que impliquen ausencia al puesto de trabajo se deben solicitar anticipadamente y por escrito dirigido al funcionario competente para otorgarlo, con el visto bueno del Jefe inmediato cuando se requiera, de conformidad con lo anotado anteriormente; en la solicitud deben expresarse claramente las razones que motivan el permiso y su probable duración.

El escrito de solicitud debe ser enviado por lo menos con cinco (5) días hábiles de anticipación a la fecha en que se aspira a empezar a disfrutar el permiso, salvo que en el permiso por calamidad doméstica o por fuerza mayor o caso fortuito no fuere posible conocer anticipadamente las causas que lo originan, en cuyo evento podrá solicitarse inmediatamente éstas sean conocidas.

Ningún servidor público podrá ausentarse de su puesto de trabajo sin la autorización previa y escrita del funcionario competente, con el procedimiento y las formalidades indicadas anteriormente.

De lo anterior podemos concluir que efectivamente un empleado público del SENA tiene “derecho” a obtener un permiso, entre otros, para cursar estudios técnicos, secundarios o universitarios, en establecimiento debidamente aprobados. A los empleados públicos se les pueden otorgar por 1 hora diaria (aproximadamente 20 horas al mes, que en jornadas de 8 horas diarias equivale a 2 días y medio) adicionando los términos de desplazamiento y a los trabajadores oficiales puede extenderse hasta 2 horas diarias (aproximadamente 40 horas al mes que en jornadas de 8 horas diarias equivale a 5 días).

Ahora bien, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en el tema específico de permisos para estudios, indicó:

[…] Dentro de los derechos que tienen los servidores públicos está el de obtener permisos y licencias conforme a lo previsto en la ley, (artículo 24 del Decreto 2400 de 1968 y 74 del Decreto 1950 de 1973); pero dentro de los deberes de los mismos está el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (artículo 8 del Decreto 2400 de 1968 y numeral 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002).

Ahora bien, dentro de las normas de administración pública no se evidencia una que contemple permisos a favor de los empleados públicos para adelantar estudios dentro de la jornada laboral; no obstante, se considera discrecional por parte de la entidad el acceder a estos permisos, siempre y cuando no se menoscabe la prestación del servicio. Para ello podría acordarse con el Jefe de la respectiva entidad el tiempo de permiso para estudios y la forma de reposición del mismo.

De acuerdo con las disposiciones legales (Decreto 1042 de 1978) la asignación mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales y dentro de este límite legal, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores a las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios en los que se prestará el servicio.

De esta manera, se considera viable que la entidad conceda el permiso para adelantar estudios, condicionado a que el empleado compense el tiempo correspondiente, en el horario que establezca la entidad. [5] (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, si bien el servidor público tiene derecho a pedir un permiso al empleador, en el caso de que el fin sea realizar estudios, su otorgamiento puede ser discrecional en cuanto deben analizarse las necesidades del servicio y que la prestación del mismo no se vea afectada.

c) CONCLUSIONES

-De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que el servidor público, empleado público y trabajador oficial, independientemente de su tipo de vínculo, tiene derecho a obtener permisos con el fin de obtener el cese temporal del ejercicio de sus actividades por las causas consagradas en la ley y en los términos en ella establecidos, en concordancia con lo reglado por el empleador.

-El permiso constituye un derecho del empleado (servidor público: empleado público y trabajador oficial), el cual permite que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, con goce de su salario, en las condiciones de tiempos establecidas por la ley y regulado por el empleador.

-En consecuencia, si bien el servidor público tiene derecho a pedir un permiso al empleador, en el caso de que el fin sea realizar estudios, su otorgamiento puede ser discrecional en cuanto deben analizarse las necesidades del servicio y que la prestación del mismo no se vea afectada.

-El Departamento Administrativo de la Función Pública, ha considerado como viable que la entidad conceda el permiso para adelantar estudios, condicionado a que el empleado compense el tiempo correspondiente, en el horario que establezca la entidad.

En el SENA se tiene como regulación específica y relevante en el tema de permisos:

- La Resolución No. 1360 de 1984, “por la cual se reglamentan los permisos a que tienen derecho los Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales del SENA”, a través de la cual se fija el concepto de permiso y se analizan las clases de permiso existentes.

- La Resolución No. 2529 de 2004, “por la cual se efectúan delegaciones en materia de gestión del Talento Humano”, la cual establece en cuanto al tema de los permisos, la competencia para concederlos.

- La Resolución No. 0059 de 2016, “por la cual se establecen lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera y libre nombramiento y remoción del SENA”, es el caso de actividades deportivas y culturales.

- La Circular 0023 de 2005, la cual fija las pautas para solicitar y tramitar permisos remunerados, y en el tema de competencia reitera lo dispuesto en la precitada Resolución No. 2529 de 2004.

Es preciso aclarar que en lo sucesivo debe darse aplicabilidad a lo indicado en la Circular No. 0028 del 30 de abril de 2013, referente a los procedimientos, así:

[…] la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales y Subdirector de Centro y Coordinadores de Grupo.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Se entiende por servidor público los empleados públicos y los trabajadores oficiales

2. Esta resolución se encuentra modificada parcialmente por las Resoluciones Nos. 137 de 2005, 248 de 2011 y 463 de 2011. Igualmente la Resolución No. 2529 de 2004 en su artículo 6o derogó de manera expresa las Resoluciones Nos. 770 de 2001, 710 de 2004 y 803 de 2004, y las demás normas que le sean contrarias, dentro de las cuales está el artículo 18 de la Resolución 1360 de 1984.

3. SENA-Dirección Jurídica-Grupo de Conceptos y Producción Normativa-Concepto 27803 del 15 de junio de 2016.

4. El artículo 18 de la Resolución No. 1360 de 1984, que señalaba la autoridad facultada para conferir los permisos, se encuentra derogado de manera táctica (subrogada) por lo dispuesto en la Resolución No. 2529 de 2004.

5. Departamento Administrativo de la Función Pública. Radicado No. 20136000188051 del 11 de diciembre de 2013.

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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