CONCEPTO 44415 DE 2022

(junio 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Apreciada XXXXX,

En respuesta a su comunicación de radicado No. 9-2022-038314, dirigida a la Coordinación del Grupo de conceptos y producción normativa, mediante la cual solicita conceptuar normativamente sobre el siguiente tema:

“El pasado 1 de junio de 2022, la funcionaria Genny Quiñonez de la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas de la Dirección General del SENA, realizó la siguiente consulta:

¿Qué opción se tiene cuando una persona está en carrera administrativa del SENA DG y va aceptar un nombramiento en carrera judicial?

Lo anterior teniendo en cuenta que la funcionaria sostiene que superó un concurso de méritos de la rama judicial y quisiera saber qué figura le es aplicable en su caso.

El inciso final del numeral 5 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones:

“(…) El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.”

Así mismo, el artículo 2.2.5.5.49 del Decreto 1083 de 2015 (Adicionado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017) prevé que el:

“Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.”

Se precisa que los empleos de la rama judicial no cuentan con el periodo de prueba exigido por la norma.

Agradecemos su colaboración indicándonos cual figura y/o actuación procede en el presente caso, dado que conforme ha indicado el Departamento Administrativo de la Función Pública no existe una figura jurídica en este sentido (se adjuntan conceptos en este sentido por el DAFP), para nosotros es valiosa su asesoría y concepto, con el fin que el Grupo de Relaciones Laborales, así como los Grupos de Gestión del Talento Humano y los respectivos gerentes públicos, tengan elementos para proceder de conformidad con la norma y jurisprudencia.”

Al respecto nos permitimos responder de la siguiente forma,

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares ya que estas son de resorte del área que tiene la competencia funcional. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:

CIRCULAR 143 DE 2019 (septiembre 13) expedida por la Dirección Jurídica del SENA sobre Consultas y conceptos jurídicos.

Ley 909 de 2004

Concepto 349001 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

1. Sistemas de carrera en la administración pública.

El empleo público en Colombia ha venido reglamentando desde hace ya mucho tiempo, básicamente desde 1938 en el gobierno de Eduardo Santos. Allí se empezó a hablar de función pública, sin embargo, un constante estado de sitio declarado hizo el acceso al empleo público de forma meritocrática. Con la Constitución de 1991, el tema fue abordado de una forma sin precedentes, se afirmó directamente con empleos en órganos y entidades del Estado. Estás son de carrera y se creó un órgano independiente de las ramas del poder público para administrarlo, la CNSC.

En Colombia coexisten tres regímenes de carrera: el Régimen General de Carrera, que aplica por regla general para todas las entidades del Estado, salvo las que por disposición de la Constitución Política o las leyes tengan una regulación especial o específica. Las entidades que pertenecen a este régimen vinculan su personal de carrera administrativa por medio de la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano que por disposición expresa de la Constitución Política es el encargado de la administración y vigilancia del sistema de carrera de los empleados públicos.

El Régimen Especial de Carrera está integrado para los órganos y entidades del Estado que por expresa disposición de la Constitución Política, tienen la potestad para administrar y vigilar su propio sistema de carrera. Hacen parte de este régimen la fiscalía general de la Nación, la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, los entes universitarios autónomos, la Rama Judicial, entre otros. Estos órganos o entidades, por el papel que juegan dentro del Estado colombiano están dotados de una autonomía para regular, administrar y vigilar su propio sistema de carrera. En este régimen, la Comisión Nacional del Servicio Civil no ejerce una función de administración o vigilancia, siendo esto una excepcionalidad expresamente dispuesta en el artículo 130 de la Constitución.

Finalmente, el Régimen Específico de Carrera Administrativa está integrado por entidades del Estado que, por sus especificidades, requieren una regulación particular de su sistema de carrera. Este régimen es administrado y vigilado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 909 de 2004 pertenecen al mismo, el Departamento Administrativo de Seguridad -Hoy Dirección Nacional de Inteligencia-, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, las distintas Superintendencias, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.

Cabe aclarar que, aunque todos estos sistemas sean diferentes del general, también es responsabilidad de la CNSC hacer vigilancia sobre ellos; por otra parte, en las áreas que no estén reglamentadas o que tengan vacíos prima lo promulgado en el Sistema General de Carrera, normado por la Ley 909 de 2004, el cual en el numeral 2 del artículo 3, determina:

“2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como:

- Rama Judicial del Poder Público.

- Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo.

- Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales.

- Fiscalía General de la Nación.

- Entes Universitarios autónomos.

- Personal regido por la carrera diplomática y consular.

- El que regula el personal docente.

- El que regula el personal de carrera del Congreso de la República” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Situación administrativa - Vacancia temporal

El inciso final del numeral 5 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, establece:

“(…) El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional.”

Igualmente, el artículo 2.2.6.26 del Decreto 1083 de 2015 preceptúa que:

“Cuando un empleado con derechos de carrera supere un concurso será nombrado en ascenso en período de prueba por el término de seis (6) meses. Si supera este período satisfactoriamente le será actualizada su inscripción el registro público.

Mientras se produce la calificación del periodo de prueba, el cargo del cual es titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional, conforme con las reglas que regulan la materia.”

A la anterior situación administrativa, el artículo 2.2.5.5.49 del Decreto 1083 de 2015 (Adicionado por el artículo 1° del Decreto 648 de 2017), agrega otra a saber:

“Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.”

Las anteriores normas claramente son aplicables para el Sistema General de Carrera, teniendo en cuenta que ambas normas citadas son las rectoras de tal sistema.

Nombramiento en Carrera especial de la Rama Judicial

El Artículo 132 de la Ley 270 de 1996 establece las formas de provisión de cargos en la Rama Judicial y, en su numeral 1, consagra el nombramiento en propiedad para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección, si el cargo es de carrera.

Por otra parte, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia C-658 de 2000, al pronunciarse sobre el tema de la provisión de los cargos de carrera y el período de prueba en la Rama Judicial, señaló:

“CARRERA JUDICIAL-Provisión de cargos/CARRERA JUDICIAL-Eliminación del periodo de prueba El nombramiento en periodo de prueba de los funcionarios y empleados de carrera judicial desapareció, por cuanto la ley estatutaria se refiere en diferentes normas de manera clara al nombramiento de los empleados y funcionarios, como mecanismo para ingresar a la carrera luego de haberse superado el concurso de méritos, pero sin condicionar el ingreso a la previa superación de un periodo de prueba. Ello resulta confirmado igualmente con el examen de la regulación normativa relativa a la evaluación de los funcionarios, la cual en modo alguno hace referencia a la necesidad de evaluación para poder ingresar en forma definitiva a la carrera, como sí estaba previsto en los arts. 34

 y 35 del decreto 52/87.”

De lo antes previsto se deduce que una de las grandes diferencias existentes entre los Sistemas General de carrera y Especial de la Rama es el periodo de prueba, el cual en el segundo sistema se encuentra suprimido y sus nombramientos son totalmente en propiedad, razón por la cual no se requiere una vacancia temporal de un cargo del Sistema General de Carrera que preserve el status del empleado que pase un concurso de la Rama Judicial ya que “per se” su vinculación es definitiva.

Lo anterior, se confirma con el concepto adjunto a su consulta, expedido por el ente rector del Sistema General de Carrera, como lo es el Departamento Administrativo de la Función Público -DAFP-, cuando en su tenor indica:

“Conforme a lo expuesto y en atención su solicitud, en criterio de esta Dirección Jurídica, no existe una figura legalmente establecida, que le permita en su condición de empleado de carrera administrativa regida por la Ley 909 de 2004, posesionarse en período de prueba en un cargo de la Rama Judicial y conservar sus derechos de carrera, por cuanto se reitera, en la Rama Judicial no existe el período de prueba, y una vez el aspirante a un cargo supera el concurso de méritos es nombrado en propiedad, sin condicionar el ingreso a la previa superación de un período de prueba”.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con las exposiciones previas, y en relación con la inquietud planteada por la solicitante, usando las reflexiones jurídicas anteriores, es menester,

En primera instancia aclarar al área consultante que, de conformidad con la Circular 143 de 2019 (septiembre 13), expedida por la Dirección Jurídica, cuyo asunto versa sobre las Consultas y conceptos jurídicos que se someten a consideración de esta Dirección, esta determina: “(...) los conceptos son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de situaciones específicas ni el análisis de actuaciones particulares y sólo pueden ser utilizados por las instancias competentes para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA no analiza ni resuelve casos particulares.

En tal sentido, y con el fin de lograr la unidad doctrinal y hacer más eficiente y eficaz la emisión de conceptos jurídicos, es necesario que las inquietudes sobre casos particulares se ventilen en primera instancia con la dependencia competente en el Centro de Formación, Regional, Área u Oficina de la Dirección General con el fin de que se imparta la correspondiente orientación o asesoría sobre el asunto”.

Aclarado lo anterior, sobre su consulta: “Agradecemos su colaboración indicándonos cual figura y/o actuación procede en el presente caso, dado que conforme ha indicado el Departamento Administrativo de la Función Pública no existe una figura jurídica en este sentido”, debemos responder que como bien lo determina el DAFP no hay figura jurídica para un caso que no admite protección del status de funcionario en el Sistema General de Carrera Administrativa que reciba cargo en propiedad en el Sistema Especial de la Rama Judicial, por su condición misma de vinculación definitiva que es abiertamente excluyente de la protección del status de funcionario en carrera administrativa.

Para el tema de la consulta, la normativa especial vigente ofrece la solución concreta respecto del tipo de vinculación de quien supera el concurso y por ende considera que no existe vacío normativo que obligue a acudir a las normas generales, en especial a la Ley 909 de 2004 modificada por la Ley 1960 de 2019.

En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS

Coordinadora

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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