CONCEPTO 46332 DE 2021

(junio 5)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 31 de mayo de 2021 radicada con el número 9-2021-008745 consulta si existe un conflicto de interés por parte de contratistas de prestación de Servicios con contratos finalizados e incluso vigentes, quienes han presentado demandas contra el SENA invocando la figura del contrato realidad. Al respecto de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Inhabilidades e incompatibilidades para contratar

El artículo 8 de la Ley 80 de 1993 establece las causales de inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales.

Como bien lo ha señalado la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable a la contratación de las entidades estatales tiene carácter taxativo y es de aplicación restrictiva, lo cual significa que las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresamente previstas en la ley y su aplicación no puede hacerse extensiva por analogía o por cualquier método de interpretación normativa.

Sin embargo, el Estatuto de Contratación de la Administración Pública contenido en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 no contempla como causal de inhabilidad o incompatibilidad tener demanda vigente contra la respectiva entidad estatal.

De ahí que el hecho de que una persona haya presentado demanda contra la entidad estatal, dicha circunstancia no se encuentra consagrada en la ley como inhabilidad o incompatibilidad que le impida a la persona participar en licitaciones o celebrar contratos con la entidad estatal.

Conflicto de intereses

Ahora, si bien el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece de manera taxativa las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales, no lo hace respecto al conflicto de intereses, que si se encuentra previsto en otros ordenamientos como, por ejemplo, en el Código Disciplinario Único aplicable a los servidores públicos.

Al respecto, debemos resaltar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto con radicación 2045 del 23 de marzo de 2011:

“(...) 2. El conflicto de intereses.

Esta figura no está definida de manera general en la ley; se prevé en disposiciones de carácter especial, como el régimen de los congresistas o de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos; o se enuncia, junto con las inhabilidades, las incompatibilidades y los impedimentos, en el régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen funciones públicas.

Así por ejemplo: La ley 734 del 200212, o Código Único Disciplinario, consagró en el Libro III, Título I, Arts. 52 a 57, un régimen disciplinario especial para los particulares que ejerzan funciones públicas, entre los cuales incluyó a los interventores13. Esta ley 734, en su artículo 54, agrupó bajo el título “inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses”, unas causales que corresponden a decisiones judiciales o disciplinarias, y remite a las causales establecidas en los artículos 8o de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, y 37 y 38 de la misma ley 734, y a las demás previstas en la Constitución y las normas legales, según la función pública de que se trate.

En cambio, el estatuto de contratación de la administración pública no menciona el conflicto de intereses, como lo explicó esta Sala en el concepto del 10 de agosto del 200614 respecto de la ley 80 de1993; concepto que sigue siendo pertinente porque tampoco la ley 1150 del 2007 tocó el tema.

La jurisprudencia coincide en interpretar el conflicto de intereses como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público.15

En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación número 2045 del 23 de marzo de 2011, consejero ponente Enrique José Arboleda Perdomo)

La misma Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 10 de agosto de 2006, con radicación 1767, concluyó que en los contratos estatales es posible incluir cláusulas que regulen los conflictos de intereses de los contratistas, criterio que es extensible al contenido de los pliegos de condiciones.

“(...) El postulado ético ínsito en las cláusulas sobre conflictos, lleva a significar que el propósito de las partes contratantes es el de amparar en grado extremo los principios de transparencia, igualdad y moralidad administrativas, prohibiendo determinadas conductas, sin consideración de los resultados dañinos o inocuos de las mismas en relación con el proceso de licitación.” [Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, radicación número: 11001-03-06-000-2006-00080-00(1767)]

En armonía con los criterios antes expuestos, la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente – en Concepto 4201813000009135 de 17 de enero de 2019 al referirse a las inhabilidades y los conflictos de interés, expresó:

“(...)

1. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado es de aplicación restrictiva, ya que comporta una excepción a la regla general de libertad, y, por lo tanto, debe ser analizado de acuerdo con las circunstancias de cada caso particular.

2. Las inhabilidades e incompatibilidades se encuentran reguladas, entre otros, en el artículo 8o de la Ley 80 de 1993, y en los artículos 5 y 90 de la Ley 1474 de 2011.

3. Las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado son circunstancias fácticas o jurídicamente previstas en la Constitución o en la Ley que impiden celebrar contratos con el Estado colombiano o continuar su ejecución. Estas restricciones afectan directamente la capacidad jurídica, razón por la cual son de carácter taxativo, y sólo pueden aplicarse en las circunstancias definidas y descritas en la Ley.

4. Este régimen no contempla ninguna inhabilidad para el contratista que se haya desempeñado como interventor de los estudios y diseños de una obra, y de manera posterior presente su oferta para ser el interventor del contrato de obra.

5. Ahora bien, el conflicto de interés es definido por el Consejo de Estado como “La concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público”.

6. La normativa que rige el Sistema de Compra Pública no establece reglas referentes al conflicto de interés. Sin embargo, las Entidades Estatales pueden establecer circunstancias que podrían configurar una contradicción entre intereses particulares y el interés público, sin llegar a limitar la competencia y libre participación de los proponentes, las cuales deberán ser tenidas en cuenta por los proponentes en el Proceso de Contratación.

7. De esta forma, las Entidades Estatales tienen la posibilidad de regular en el pliego de condiciones las causales que dan origen al conflicto de interés en un Proceso de Contratación, siempre que de estas se prediquen los elementos de tipicidad y objetividad, es decir, deben estar definidas de manera clara y precisa de tal forma que de ellas se derive una consecuencia, sin que ello permita un margen de subjetividad en su examen”. (Negrillas y subrayado fuera de texto original).

CONCLUSIÓN

En este orden de ideas se puede concluir que el conflicto de intereses no está consagrado expresamente en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 como sí acontece con las inhabilidades e incompatibilidades.

Sin embargo, tal como se desprende de los conceptos emitidos tanto por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado como por Colombia Compra Eficiente, las entidades estatales en los estudios previos, en los pliegos de condiciones y en el propio contrato si pueden establecer reglas claras y precisas referentes al conflicto de interés, condiciones que le permitan a los interesados, desde el inicio, decidir libremente su participación en el proceso contractual.

Como bien se señala en el Concepto 2045 de 2011 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, “las cláusulas o reglas que se incorporen en los pliegos de condiciones y en los contratos para regular el conflicto de intereses deben tipificar las acciones u omisiones que lo generen, en forma tal que los hechos o situaciones que se invoquen como causales del conflicto puedan ser evaluados en sí mismos, esto es, objetivamente, y no queden sujetos al criterio, opinión o juicio de las personas que, por distintas razones, pueden o deben intervenir en el proceso de que se trate...”

Acorde con lo expresado en el referido concepto, en la regulación del conflicto de interés es necesario tener en cuenta los principios que orientan la actividad contractual de las entidades estatales, conforme con lo previsto en la Ley 80 de 1993:

Principio de Transparencia: Los pliegos de condiciones deben incluir “los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección”, y definir “reglas objetivas, justas, claras y completas” que “aseguren una escogencia objetiva…”. (artículo 24)

Principio de Economía: Los procesos de selección y los pliegos de condiciones sólo pueden contener “los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable”; y la declaratoria de desierta de la licitación “únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva...” (artículo 25)

Principio de Responsabilidad: Las entidades y los servidores públicos, responderán... cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. (artículo 26)

Ahora bien, conviene precisar que el conflicto de intereses se configura cuando existen actividades incompatibles con las tareas que le han sido contractualmente asignadas al contratista en el contrato respectivo, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado (Concepto 1767 de 10 de agosto de 2006)

Así las cosas, consideramos que en el caso objeto de consulta si puede existir un conflicto de interés por parte de la persona que actualmente tiene suscrito contrato de prestación de servicios con el SENA, y simultáneamente tiene demanda contra la entidad en la que invoca la existencia de un contrato realidad. A nuestro juicio es incompatible que el contratista haya celebrado el contrato y ejecute el objeto y obligaciones contractuales y simultáneamente tenga o haya presentado una demanda en contra del SENA en la cual se alegue la presencia del denominado contrato realidad. La situación descrita genera necesariamente un conflicto de intereses que se materializa por la existencia de la demanda en contra de la entidad.

Lo mismo ocurre con aquellas personas que, a pesar de tener demandas contra el SENA, pretenden celebrar contrato con la entidad.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y

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