CONCEPTO 47550 DE 2022

(enero 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica con radicado No. 01-9-2022-045129 y NIS 2022-02-251795, recibida el pasado 07 de julio, mediante la cual solicita concepto acerca del pago de gastos de desplazamiento de un contratista SENA por parte de una organización externa, y en desarrollo de acuerdos suscritos por el SENA con dicha persona jurídica, de manera comedida abordamos su solicitud así:

En la solicitud de concepto se manifiesta:

“En el marco de la Carta de Entendimiento suscrita entre ACNUR y SENA, está prevista una agenda de trabajo en algunos territorios focalizados cuyo objetivo general es socializar la alianza y articular los equipos de las regionales y las oficinas de terreno, y avanzar en las construcción de los planes operativos (POA) con enfoque territorial de la alianza. Para el cumplimiento de esta agenda y teniendo en cuenta las restricciones presupuestales de la CNRIC, ACNUR manifiesta que dentro del presupuesto reservado para el cumplimiento de esta agenda, podría cubrir los gastos de viaje y tiquetes relacionados con la participación de la contratista Camila Alvarado en estas reuniones de socialización y articulación, previstas en el cronograma de la alianza.

De acuerdo con lo anterior, solicito amablemente el concepto de viabilidad según la normativa vigente, respecto a la posibilidad de aceptar que el cooperante cubra los gastos relacionados con los desplazamientos requeridos para la contratista, y de esta forma poder adelantar la agenda prevista en el marco de la alianza vigente. “

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

MANUAL PARA LA GESTIÓN DE CONVENIOS EN EL SENA

Ley 119 de 1994. Artículo 3, numeral 10.

“ARTÍCULO 3º. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos:

10. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes, sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva.”

Artículo 1092. Código civil Colombia. Principio del Cumplimiento de los contratos.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

En relación con el contenido de su consulta, a pesar de tratarse de un tema de competencia del Grupo de Gestión de Convenios, en cumplimiento de principios de gestión de administración pública, se realiza manifestación sobre lo planteado y a partir del análisis de los documentos adjuntos, y de la normatividad asociada se manifiesta que:

La carta de entendimiento firmado entre el SENA y ACNUR, se enmarca en lo señalado en el Manual para la Gestión de Convenios en el SENA, hace referencia a “…memorandos de entendimiento”, el cual normalmente se usa para denotar un acuerdo en forma simplificada en el cual se incluyen compromisos de menor entidad o que desarrollan instrumentos preexistentes. Se utiliza mucho también para los llamados convenios o acuerdos interinstitucionales. Si la denominación empleada es “MEMORANDO DE INTENCIÓN”, se suele tratar de instrumentos en los cuales no se contemplan obligaciones de comportamiento reales, sino más bien cláusulas programáticas con una redacción que excluye los términos imperativos y que suele contener simples exhortaciones o declaraciones de intención”^[1]

Es así que el memorando de entendimiento no se erige como acto jurídico bilateral generador de obligaciones, incluyendo en su lugar referencias netamente programáticas, de intención, exhortaciones o declaraciones generales, excluyendo así la referencia a afectaciones presupuestales y las connotaciones o términos imperativos, por lo cual no se encuadra en la categoría de contrato estatal definido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Dentro de sus características podemos señalar:

Su contenido se limita a consagrar exhortaciones y declaraciones de orden programático de las partes, normalmente no incluye montos, ni cláusulas de resolución de controversias, ni términos imperativos o jurídicamente exigibles.

Por su naturaleza, esos instrumentos se perfeccionan con la firma de 2 o más partes.

Las partes serán identificadas, incluyendo nombre o razón social junto con los datos de contacto y/o notificación.

El objeto del MOU debe ser armónico con el (los) objeto(s) social(es) registrado(s) legalmente por las partes.

El MOU podrá contener indicaciones respecto a su implementación.

Al no contener obligaciones vinculantes, el MOU puede no incluir límites respecto a su vigencia.

Ahora bien, el objetivo de la carta de entendimiento entre ACNUR y SENA está soportado de manera clara en las normas que definen las funciones de las partes suscribientes, como igual se observa que está principalmente dirigido a ampliar acceso de oferta de servicios a personas en situación de desplazamiento. También señala que este acceso será soportado a partir del uso de los servicios del SENA en emprendimiento, capacitación, certificación de competencias; entre otros.

Conforme lo anterior, las partes dispondrán de sus recursos con observancia de la normatividad que rige a las partes; en especial, con inclusión de las normas que rigen la contratación de la ACNUR. Y que las mismas convienen que la presente carta de entendimiento no crea obligaciones de aportar fondos.

Por otra parte, uno de los mecanismos para lograr la finalidad de la Carta se señala como la de implementación de proyectos; en esta medida, de acuerdo al anexo se describe como:

“Jornadas de capacitaciones a asesores de PAO, consultorios jurídicos y personerías municipales sobre la ruta de protección laboral para refugiados y migrantes venezolanos en Colombia y presentación de la oferta institucional del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.”

Ahora bien, dentro de este proyecto el SENA tendrá a cargo la intervención para la “Presentación de la oferta institucional por parte del SENA en territorio”. Acción que desde ya se indica es totalmente viable en el marco de las funciones de la entidad, como de las tareas acordadas en el instrumento suscrito entre ACNUR y SENA. Así mismo lo es, el desarrollo del acuerdo mediante el proyecto planteado.

Y dada la pregunta sobre el pago de unos gastos para desplazamiento de una contratista SENA a otros lugares diferentes a la dependencia donde presta sus servicios; si desde el objeto y actividades pactados, las acciones del proyecto son acordes al contenido del mismo, es claro que el cubrir los honorarios por sus acciones es lo que nos corresponde analizar.

Pues bien, respecto de lo anterior, deberá ser el supervisor del contrato quién analice y viabilice el aspecto anterior; pues al ejecutar actividades cualquier contratista compromete el correspondiente pago de los honorarios pactados y a cargo del SENA como su contratante, más deberá atenderse las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios y lo establecido en la carta de entendimiento.

De otra parte, es claro que al desplazarse cualquier contratista fuera de la jurisdicción principal de la ejecución del contrato se generan unos gastos a cargo del contratante; estos denominados gastos de desplazamiento o viáticos, los cuales se cubren siempre y cuando cumplan las condiciones pactadas en el respectivo contrato estatal de prestación de servicios.

Entonces, al revisar la propuesta de un tercero externo al SENA; consistente en asumir los gastos, es asumir la erogación señalada en precedencia, surge la pregunta jurídica que fue respondida con antelación, y consiste en que ACNUR maneja su presupuesto según sus normas, y si propone pagar de su cuenta algún valor para el desarrollo de un proyecto acorde con la precitada carta de entendimiento, previamente ha efectuado su análisis interno en este aspecto, el cual da como resultado su posición de plantear cubrir esos gastos para aportar desde sus capacidades institucionales para así con los compromisos en el desarrollo del proyecto propuesto.

Se observa, además, que en ningún momento se ha indicado por el consultante que el SENA vaya a reconocer y pagar estos viáticos; tampoco que dejaría de reconocerlos en caso de llegar a causarse.

La justificación de actividades del SENA en desarrollo del acuerdo suscrito está contenida en los parámetros de la carta de entendimiento; su desarrollo implica activar los procedimientos legales al alcance de las partes; en cumplimiento de lo pactado por las mismas. En el caso del Sena, y para el proyecto propuesto, su aporte consiste en la intervención de un expositor de los servicios ofrecidos desde su misión; esto, por intermedio de un contratista, prestador de servicios profesionales, cuya intervención se valora como aporte cubierto por la disponibilidad de recurso humano con la que cuenta la entidad; mientras, en correspondencia, ACNUR ofrece cubrir pagos para desplazamiento del expositor del SENA, estaríamos frente al cumplimiento de obligaciones convencionales explicitas en la carta de intención suscrita entre ACNUR y el SENA en marzo del año 2022.

En conclusión, la equivalencia de aportes para ejecutar proyectos derivados del objetivo principal de un acuerdo de voluntades es el punto esperado al pactarse brindar colaboración mutua con determinado fin; adquirido el compromiso, la responsabilidad de quienes se obligaron deberá ser la de cumplir este, y para ello dentro de su institucionalidad cumplir con la normatividad reguladora de sus procedimientos internos, con lo cual y de conformidad con lo antes manifestado es claro que la propuesta del aporte al proyecto por parte de ACNUR va dirigida a cancelar directamente al contratista los gastos de traslados y sostenimiento, lo cual no generaría erogación presupuestal adicional en la gestión administrativa del SENA.

Por último, es prudente señalar que el evento que el SENA decida ejecutar la carta de intención, deberá elevarlo a Convenio o contrato conforme a las disposiciones normativas vigentes y a lo señalado en el Manual para la gestión de Convenios en el SENA.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

Gloria Acosta Contreras

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. La Cooperación Internacional y su Régimen Jurídico en Colombia. Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. Edición: Javier Ricardo Morillo Guerrero

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.