CONCEPTO 49140 DE 2019

(julio 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA:  XXXXXXXXXXXX

DE: XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Concepto programas de capacitación, bienestar e incentivos para empleos temporales.

En respuesta a la solicitud de concepto radicado bajo el No. 8-2017-025837 del 8 de marzo de 2019 y al correo electrónico de 10 de julio de 2019 (sin radicar), relacionados con los programas de capacitación, bienestar e incentivos para empleos temporales, de manera comedida le informo.

En la solicitud expone criterios de interpretación y de aplicación a la problemática, manifestando:   

“Conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 553 de 2017, se creó en la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, empleos de carácter temporal o transitorio, inicialmente dentro del periodo comprendido entre el 17 de julio de 2017 y el 31 de diciembre de 2017.

El numeral 2 del artículo 21 de la Ley 909 contempla que la justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener i) la motivación técnica para cada caso, así como ii) la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

Ahora bien, dentro (sic) en el transcurso del año pasado se suscribió el acuerdo colectivo de la entidad con sus organizaciones sindicales en el cual dentro de uno de sus artículos establece:

“3.1.4. Dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la suscripción del presente acuerdo el SENA, modificará la resolución 059 de 2016 para incluir lo dispuesto en los Decretos 894 del 2017 y 51 del 2018 y los lineamientos del Departamento Administrativo de la Función Pública DAFP, considerando la inclusión de los nombramientos provisionales y temporales.”

Haciendo un análisis interpretativo del anterior acuerdo, resulta inexacto asegurar que la modificación de la resolución 059 de 2016 puede ser modificada fundamentado en la inclusión de disposiciones, que resultan de alguna manera, contradictorias con el marco legalmente establecido de regulación sobre aquellos beneficios de que trata la resolución 059.

Lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 21 de la ley 909 de 2004 establece que cuando se crea un empleo temporal aquel acto dentro de su justificación deberá contener “la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.” Así las cosas nos remitimos al Decreto de creación de aquellos empleos temporales a que hace alusión la organización sindical cuando se refiere al acuerdo 3.1.4, Decreto 553 de 2017 que establece el pago exclusivo de salarios y prestaciones sociales a los empleados temporales, normatividad imperativa para la entidad frente a cualquier otro tipo de disposición de rango normativo inferior.

Al efectuar una revisión detallada de los documentos mediante los cuales se solicitó y obtuvo la viabilidad técnica para la creación de la planta temporal por medio del Decreto 553 de 2017, en el cual, los empleos de carácter temporal responden a la necesidad de garantizar la cabal ejecución de proyectos específicos de inversión (Agrosena, Bilinguismo y Sennova), en un marco de análisis de viabilidad técnica y presupuestal previamente validada y autorizada por el Ministerio de Hacienda - Departamento Nacional de Planeación, a partir de estudios y compromisos suscritos por el SENA en los cuales se estableció la apropiación y disponibilidad presupuestal para el exclusivo pago de salarios y prestaciones sociales.

Ahora bien, por otro lado encontramos la antinomia o inconsistencia interpretativa de la norma, cuando se establece dentro de la redacción del artículo primero del decreto 894 de 2017 una supuesta “apertura o ampliación” del campo de aplicación de ciertos derechos de los trabajadores con estabilidad laboral relativa, sin una derogatoria expresa ni tácita de las disposiciones que le sean ambiguas o contrarias a tales postulados. Por tanto el Decreto-Ley 894 de 2017 prescribió que “Todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo, atendiendo las necesidades y presupuesto de la entidad. En todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa”

Tanto desconcierto ha generado dicha disposición que no solo ha necesitado de una interpretación constitucional de exequibilidad condicionada en la que la sentencia C-527 de 2017 restringió el campo interpretativo y de aplicación de dicho decreto “en el entendido de que la capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional” sino que adicionalmente mereció la expedición de una norma de rango legal (ley 1960 de 2019) para establecer y modificar el texto del literal g) del artículo 6o del Decreto Ley 1567 de 1998 tratando de aclarar el verdadero alcance de dicha disposición.

(…)

Como vemos la norma presentó algunos cambios enfocados en establecer unas disposiciones de habilitación en la que establece la posibilidad de acceder a los programas de capacitación y bienestar a los servidores públicos, independientemente de su tipo de vinculación, condicionado a la atención de las necesidades de la entidad y al presupuesto asignado para tal propósito. Yendo más allá dentro de los preceptos del derecho, lo anterior quiere decir que existe la posibilidad que aquellos funcionarios públicos independientemente de su modo de vinculación podrán acceder a aquellos beneficios que por normativa administrativa y presupuestal, como se considera el Decreto 553 de 2017, lo permitan.

Es decir, la condición es que dentro del Decreto que reglamenta y justifica tanto la creación de los empleos temporales como su sustento presupuestal para el funcionamiento, permita aquellos parámetros para el acceso a estos beneficios, situación que según análisis hecho, no sucede en el caso presente, puesto que como ya lo dijimos, aquel decreto tan solo contempló tanto administrativa como presupuestalmente el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales legales.

En pocas palabras, haciendo un análisis correcto frente al procedimiento del derecho administrativo, debería modificarse primero para ampliar el campo de aplicación de la Resolución 059 de 2016, el Decreto 553 de 2017 el cual crea la planta temporal y asigna tanto los recursos administrativos como presupuestales para el reconocimiento de los derechos laborales de dichos trabajadores, que en la actualidad se encuentra en armónica interpretación y aplicación del Decreto 1567 de 1998, la Ley 909 de 2004 y concordado con lo establecido en la ley 1560 de 2017”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Constitución Política – artículos 123 y 125.

Ley 1960 de 2019 (junio 27) “por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.

Decreto-ley 894 de 2017, “por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”.

Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones

Decreto ley 1567 de 1998 “Por el cual se crean el Sistema Nacional de Capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”.

Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

Resolución 59 de 2016 (enero 23) “Por la cual se establecen lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción del SENA”.

Sentencia C- 527 de 2017 – Corte Constitucional

ANÁLISIS JURÍDICO

El Decreto Ley 1567 de 1998 contempla de manera separada el Sistema Nacional de Capacitación y el Sistema Nacional de Estímulos, así:

Título I. Sistema Nacional de Capacitación. Comprende los Programas de Capacitación (capítulo I, arts.2 a 6) y los Programas de Inducción y Reinducción (capítulo II, arts. 7 a 8).

Título II. Sistema Nacional de Estímulos. Comprende los Programas de Bienestar Social (capítulo III arts. 20 a 25) y los Programas de Incentivos (capítulo IV arts. 26 a 38).

1. Capacitación, entrenamiento y programas de bienestar para los servidores públicos

El Decreto – ley 1567 de 1998 establecía en su artículo 6o (texto original):

“ARTICULO 6o. PRINCIPIOS RECTORES DE LA CAPACITACION. Las entidades administrarán la capacitación aplicando estos principios:

(…)

g) Prelación de los empleados de carrera. Para aquellos casos en los cuales la capacitación busque adquirir y dejar instaladas capacidades que la entidad requiera más allá del mediano plazo, tendrán prelación los empleados de carrera. Los empleados vinculados mediante nombramiento provisional, dada la temporalidad de su vinculación, sólo se beneficiarán de los programas de inducción y de la modalidad de entrenamiento en el puesto de trabajo” (Subrayas fuera del texto original),

Posteriormente, el literal g) del artículo 6o del Decreto ley 1567 de 1998 fue modificado por el artículo 1o del Decreto-ley 894 de 2017, “por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”:

“ARTÍCULO 1o. Modificar el literal g) del artículo 6o del Decreto-ley 1567 de 1998 el cual quedará así:

"g) Profesionalización del servidor público. Todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad. En todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Como bien se señala en su comunicación la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 527 de 2017 declaró la exequibilidad condicionada del literal g) del artículo 1o del Decreto ley 894 de 2017 “'en el entendido de que la capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional”.

Mediante el Decreto-Ley 893 de 2017 se creó el Programa de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), como un instrumento de planificación y gestión para implementar de manera prioritaria los planes sectoriales y programas en el marco de la Reforma Rural Integral (RRI), y las medidas pertinentes que establece el Acuerdo final, en articulación con los planes territoriales, identificándose 16 PDET en 170 municipios priorizados, los cuales fueron identificados siguiendo los criterios establecidos en el Acuerdo final.

Este principio de la profesionalización del servidor público, en cuanto a capacitación, engloba tres conceptos que son la capacitación, el entrenamiento y los programas de bienestar, que es necesario desglosar.

a. La capacitación está referida a programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano y a la educación informal. Aquí no se incluyen programas de educación formal ni de educación superior (pregrado o posgrado).

b. El entrenamiento en el puesto de trabajo comprende la inducción y la reinducción.

c. Los programas de bienestar, tales como actividades deportivas, recreativas, artísticas y culturales, aguinaldo infantil, sistema de confraternidad y cumpleaños del SENA, están dirigido a todos los servidores públicos, sin importar su tipo de vinculación, y a sus familiares. Los lineamientos para el programa de bienestar social de los empleados públicos del SENA los contempla la Resolución 0059 de 2016^[1].

Ahora, la Ley 1960 de 2019^[2] (junio 27) “por el (sic) cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones” dispuso:

“Artículo 3o. El literal g) del artículo 6o del Decreto-ley 1567 de 1998 quedará así:

“g) Profesionalización del servidor público. Los servidores públicos, independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder a los programas de capacitación y bienestar que adelante la entidad, atendiendo a las necesidades y al presupuesto asignado. En todo caso, si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Significa lo anterior, que el artículo 3o de la Ley 1960 de 2019 modificó tácitamente el artículo 1o del Decreto Ley 894 de 2017, al eliminar las expresiones “…en igualdad de condiciones…”, “…al entrenamiento…” y “…que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo…”.

En este sentido el principio de profesionalización del servidor público engloba dos conceptos que son: la capacitación y bienestar, excluyendo el entrenamiento.

2. Sistema de capacitación

El Decreto ley 1567 de 1998 establece:

“ARTICULO 2o. SISTEMA DE CAPACITACION. Créase el sistema nacional de capacitación, definido como el conjunto coherente de políticas, planes, disposiciones legales, organismos, escuelas de capacitación, dependencias y recursos organizados con el propósito común de generar en las entidades y en los empleados del Estado una mayor capacidad de aprendizaje y de acción, en función de lograr la eficiencia y la eficacia de la administración, actuando para ello de manera coordinada y con unidad de criterios.

“ARTICULO 3o. COMPONENTES DEL SISTEMA. El sistema está integrado por los componentes que se relacionan a continuación:

a) Disposiciones legales. El conjunto de disposiciones legales relacionadas con la materia delimita las competencias y responsabilidades y constituye el marco jurídico que facilita la coordinación de acciones. La capacitación de los empleados se rige por las disposiciones del presente decreto-ley y por los decretos reglamentarios que expida el Gobierno Nacional, así como por los actos administrativos emanados de cada entidad, en concordancia con las leyes generales de educación y de educación superior, con las disposiciones reglamentarias de éstas, así como con las normas sobre organización y funcionamiento de la administración pública, sobre carrera administrativa y administración de personal;

b) Plan Nacional de Formación y Capacitación. El Gobierno Nacional, mediante el Plan Nacional de Formación y Capacitación, orientará la formulación de los planes institucionales que deben elaborar las entidades públicas. El Plan tiene por objeto formular la política en la materia, señalar las prioridades que deberán atender las entidades públicas y establecer los mecanismos de coordinación, de cooperación, de asesoría, de seguimiento y de control necesarios;

c) Planes institucionales. Con el propósito de organizar la capacitación internamente, cada entidad formulará con una periodicidad mínima de un año su plan institucional de capacitación. Este deberá tener concordancia con los parámetros impartidos por el Gobierno Nacional a través del Plan Nacional de Formación y Capacitación, con los principios establecidos en el presente decreto-ley y con la planeación institucional. Para ello las entidades podrán solicitar asesoría de la Escuela Superior de Administración Pública y del Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad ésta que podrá revisar los planes, hacerles las observaciones que considere pertinentes y ordenar los ajustes que juzgue necesarios, los cuales serán de forzosa aplicación. La Comisión de Personal participará en la elaboración del plan y vigilará su ejecución” (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

El Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” establece:

“ARTÍCULO 2.2.9.1. Planes de capacitación. Los planes de capacitación de las entidades públicas deben responder a estudios técnicos que identifiquen necesidades y requerimientos de las áreas de trabajo y de los empleados, para desarrollar los planes anuales institucionales y las competencias laborales.

Los estudios deberán ser adelantados por las unidades de personal o por quienes hagan sus veces, para lo cual se apoyarán en los instrumentos desarrollados por el Departamento Administrativo de la Función Pública y por la Escuela Superior de Administración Pública.

Los recursos con que cuente la administración para capacitación deberán atender las necesidades establecidas en los planes institucionales de capacitación”. (Decreto 1227 de 2005, art. 65) (Subrayas fuera del texto original)

2. Planes y programas de bienestar e incentivos

El precitado Decreto 1567 de 1998 en cuanto a los programas de estímulos y bienestar, señala:

“Artículo 13.- Sistema de Estímulos para los Empleados del Estado. Establécese el sistema de estímulos, el cual estará conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.

“Artículo 16.- Componentes del Sistema de Estímulos. El sistema de estímulos está integrado por los siguientes componentes:

a. Políticas Públicas. Las orientaciones y los propósitos del sistema de estímulos estarán definidos por las políticas de administración pública, de organización y gestión administrativa, de gestión del talento humano y en especial por las políticas de bienestar social a través de las cuales se garantizará el manejo integral de los procesos organizacionales y de la gestión humana;

b. Planes. La organización de las acciones y de los recursos para el desarrollo institucional de las entidades y para el manejo y la promoción del talento humano en función de un desempeño efectivo, estará consignada en sus respectivas programaciones y en éstas se incluirán, en forma articulada, los planes, programas y proyectos de capacitación, bienestar e incentivos con el fin de garantizar su efectivo cumplimiento.

(…)

e. Los programas de bienestar social e incentivos. El sistema de estímulos a los empleados del Estado expresará en programas de bienestar social e incentivos. Dichos programas serán diseñados por cada entidad armonizando las políticas generales y las necesidades particulares e institucionales.

“Artículo 19.- Programas Anuales. Las entidades públicas que se rigen por las disposiciones contenidas en el presente Decreto - ley están en la obligación de organizar anualmente, para sus empleados, programas de bienestar social e incentivos.

“Artículo 25.- Proceso de Gestión de los Programas de Bienestar. Para el diseño y la ejecución de los programas de bienestar social las entidades deberán seguir el proceso de gestión que se describe a continuación:

a. Estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional

b. Diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, que tengan amplia cobertura institucional y que incluyan recursos internos e interinstitucionales disponibles; (…)

Parágrafo.- En el proceso de gestión debe promoverse la participación activa de los empleados de la identificación de necesidades, en la planeación, en la ejecución y en la evaluación de los programas de bienestar social”.

“Artículo 34.- Plan Mínimo de Incentivos. El jefe de cada entidad deberá a adoptar y desarrollar internamente planes anuales de incentivos institucionales, de acuerdo con la ley y los reglamentos…”

Por su parte, el Decreto 1083 prevé:

ARTÍCULO 2.2.10.1. Programas de estímulos. Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social. (Decreto 1227 de 2005, art. 69)”.

“ARTÍCULO 2.2.10.6. Identificación de necesidades y expectativas en los programas de bienestar. Los programas de bienestar responderán a estudios técnicos que permitan, a partir de la identificación de necesidades y expectativas de los empleados, determinar actividades y grupos de beneficiarios bajo criterios de equidad, eficiencia mayor cubrimiento institucional. (Decreto 1227 de 2005, art. 74)”.

“ARTÍCULO 2.2.10.8. Planes de incentivos. Los planes de incentivos, enmarcados dentro de los planes de bienestar social, tienen por objeto otorgar reconocimientos por el buen desempeño, propiciando así una cultura de trabajo orientada a la calidad y productividad bajo un esquema de mayor compromiso con los objetivos de las entidades. (Decreto 1227 de 2005, art. 76)”.

“ARTÍCULO 2.2.10.9. Plan de incentivos institucionales. El jefe de cada entidad adoptará anualmente el plan de incentivos institucionales y señalará en él los incentivos no pecuniarios que se ofrecerán al mejor empleado de carrera de la entidad, a los mejores empleados de carrera de cada nivel jerárquico y al mejor empleado de libre nombramiento y remoción de la entidad, así como los incentivos pecuniarios y no pecuniarios para los mejores equipos de trabajo.

Dicho plan se elaborará de acuerdo con los recursos institucionales disponibles para hacerlos efectivos. En todo caso los incentivos se ajustarán a lo establecido en la Constitución Política y la ley.

Parágrafo. Se entenderá por equipo de trabajo el grupo de personas que laboran en forma interdependiente y coordinada, aportando las habilidades individuales requeridas para la consecución de un resultado concreto, en el cumplimiento de planes y objetivos institucionales. Los integrantes de los equipos de trabajo pueden ser empleados de una misma dependencia o de distintas dependencias de la entidad.

(Decreto 1227 de 2005, art. 77)

“ARTÍCULO 2.2.10.17. Responsabilidad de las dependencias de recursos humanos o de quienes hagan sus veces en los programas de bienestar. Con la orientación del Jefe de la entidad será responsabilidad de las dependencias de recursos humanos o de quienes hagan sus veces, la formulación, ejecución y evaluación de los programas de bienestar, para lo cual contarán con la colaboración de la Comisión de Personal”.

(Decreto 1227 de 2005, art. 85)

De acuerdo con lo expuesto se precisa que el Sistema Nacional de Estímulos comprende los Programas de Bienestar Social y los Programas de Incentivos que benefician a los servidores públicos según el tipo de vinculación, así:

a) Programas de Bienestar Social. Dirigidos a los servidores públicos y a sus familias, con las aclaraciones arriba anotadas.

b) Programas de Incentivos. Van dirigidos únicamente a los empleados de carrera administrativa y a los de libre nombramiento y remoción^[6]. Estos programas podrán comprender planes de incentivos pecuniarios y no pecuniarios.

Los programas de incentivos no benefician a los servidores públicos que se encuentren vinculados mediante nombramiento provisional o en empleos temporales o de período fijo.

Nuestra Entidad mediante la Resolución 0059 de 2016 “Por la cual se establecen lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción del SENA” reguló internamente los lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los empleados públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción.

Para el caso de los trabajadores oficiales del SENA, aplican los beneficios establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente.

3. Apropiaciones presupuestales para planes y programas de capacitación y bienestar

Dentro de los componentes del Sistema de Capacitación, el artículo 3o del Decreto 1567 de 1998 prevé:

“ARTICULO 3o. COMPONENTES DEL SISTEMA. El sistema está integrado por los componentes que se relacionan a continuación:

(…)

d) Recursos. Cada entidad contará para la capacitación con los recursos previstos en el presupuesto, así como con sus propios recursos físicos y humanos, los cuales debe administrar con eficiencia y transparencia, estableciendo mecanismos que permitan compartirlos con otros organismos para optimizar su impacto. El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará la búsqueda de mecanismos de coordinación y de cooperación interinstitucional que hagan posible utilizar con mayor eficiencia los recursos disponibles para hacer capacitación en las entidades del Estado; (…)”. (Subraya y negrilla fuera del texto original)

El mismo Decreto ley 1567 de 1988 establece como obligaciones de las entidades estatales en materia de capacitación:

“ARTICULO 11. OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES. Es obligación de cada una de las entidades:

(…)

d) Incluir en el presupuesto los recursos suficientes para los planes y programas de capacitación, de acuerdo con las normas aplicables en materia presupuestal; (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Por su parte, el artículo 37 Ibídem dispone en relación con los programas de bienestar social e incentivos:

“ARTICULO 37. RECURSOS. Las entidades públicas a las cuales se aplica este decreto-ley deberán apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten.

Los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados.

Los programas de bienestar social que autoricen las disposiciones legales incluirán los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas”. (Subrayas fuera del texto original).

“Artículo 39.- Adecuación del Presupuesto. Durante 1998 los recursos destinados a capacitación se ejecutarán dé acuerdo con lo previsto por la ley de presupuesto para este año. Para las vigencias fiscales de 1999 y años siguientes, los recursos destinados a apoyar a los empleados en programas de educación formal harán parte del rubro destinado a bienestar social e incentivos”. (Subrayas fuera del texto original).

4. Creación de empleos temporales

La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” establece en su artículo 21 dispone:

“ARTÍCULO 21. EMPLEOS DE CARÁCTER TEMPORAL.

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

(…)

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales” (Negrilla y subraya fuera del texto).

Sobre la creación de los empleos temporales, el antes citado Decreto 1083 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.2.1.1.1. Definición. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.

Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.

En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales.

El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. (Decreto 1227 de 2005, art. 1o)”.

“ARTÍCULO 2.2.1.1.2. Régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley. (Decreto 1227 de 2005, art. 2o)".

Conforme con lo previsto en las normas precedentes y con el concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función y el concepto de viabilidad presupuestal por parte del Departamento Nacional de Planeación, mediante Decreto 553 de 2017 (marzo 30) se creó una planta de empleos temporales en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

El Decreto 553 del 30 de marzo de 2017 que creó en el SENA una planta de empleos temporales responde a la necesidad de garantizar la cabal ejecución de proyectos específicos de inversión (Agrosena, Bilinguismo y Sennova), en un marco de análisis de viabilidad técnica y presupuestal previamente validada por el Departamento Administrativo de la Función Pública y autorizada por el Ministerio de Hacienda - Departamento Nacional de Planeación, a partir de estudios y compromisos concretos suscritos por el SENA.

CONCLUSIONES

El artículo 3o de la Ley 1960 de 2019 modificó expresamente el literal g) del artículo 6o del Decreto ley 1567 de 1998 y tácitamente el artículo 1o del Decreto Ley 894 de 2017, al eliminar las expresiones “…en igualdad de condiciones…”, “…al entrenamiento…” y “…que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos a su cargo…”.

Significa lo anterior que a la luz de la nueva norma, los servidores públicos^[3], independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, es decir, empleados públicos de libre nombramiento y remoción, de carrera, temporales, de periodo fijo, con nombramiento provisional, así como los trabajadores oficiales, podrán acceder a los programas de capacitación y bienestar que adelante la entidad, atendiendo a las necesidades y al presupuesto asignado. Sin embargo, si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa.

En este punto cabe recordar lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 527 de 2017 al examinar el Decreto ley 894 de 2017:

“El fin de dar capacitación a todo empleado público, indistintamente de su condición de vinculación, es asegurar un servicio público eficaz y adecuado, en los territorios en los cuales se sufrió intensamente el conflicto armado con la guerrilla de las FARC, en especial en aquellos municipios priorizados para la implementación del Acuerdo de Paz. Se trata de un fin importante de acuerdo con el derecho a la paz y con la manera como tal concepto estructura la Constitución, convirtiéndola en un pacto de paz […] Es, de hecho, un fin imperioso dado el carácter central que, como se mostró, tiene la paz en el orden constitucional. Ahora bien, el medio elegido, esto es, determinar que todas las personas vinculadas al Estado reciban la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de sus funciones en el contexto de la implementación del Acuerdo de paz, no es una acción que riña con la Constitución, por el contrario, la desarrolla. Se trata de profundizar y ampliar un medio que viene contemplado en la Constitución (formar a los empleados). Expresamente, se establece dentro de su carta de derechos que es “obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran” […] En efecto, asegurar procesos de formación por igual a servidores vinculados por carrera o en provisionalidad, es un medio que sirve efectivamente para construir un servicio público eficaz y adecuado en el contexto del postconflicto. Darle la misma capacitación en el contexto de la transición hacia la paz a toda persona que ejerza el servicio público, es una forma que permite lograr construir una administración capaz de atender a las personas.

…

Declarar EXEQUIBLE el Decreto Ley 894 de 2017 “Por el cual se dictan normas en materia de empleo público con el fin de facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”, con los siguientes condicionamientos y a excepción de los siguientes apartes: (i) el artículo 1o del Decreto Ley se declara exequible en el entendido de que la capacitación de los servidores públicos nombrados en provisionalidad se utilizará para la implementación del Acuerdo de Paz, dando prelación a los municipios priorizados por el Gobierno Nacional; (ii) el artículo 3o se declara exequible en el entendido de que la facultad de desconcentración debe ser interna y de funciones operativas, bajo la dirección y orientación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la implementación del Acuerdo de Paz; y de que la facultad de delegar deberá hacerse mediante convenio y sólo para la ejecución y la implementación, no para labores de orientación ni de diseño; (iii) el artículo 5o se declara exequible en el entendido de que su aplicación se ha de hacer de forma concurrente y coordinada con las entidades municipales, en lo de su competencia; (iv) las expresiones “o darlo por terminado, cuando no se cuente con las disponibilidades y apropiaciones para financiar el empleo de carácter temporal, como consecuencia de los ajustes a los montos aprobados para su financiación”, contenidas en el artículo 6o, y las expresiones “y deroga toda las disposiciones que le sean contrarias”, contenidas en el artículo 8o, que se declaran INEXEQUIBLES. ” (Negrilla Fuera de Texto)

Ahora bien, de acuerdo con las disposiciones del Decreto ley 1567 de 1998 y el Decreto 1083 de 2015, la ejecución de las actividades relacionadas con el bienestar social e incentivos de los servidores públicos, se determina por el estudio de necesidades efectuado por la entidad y por el diseño de programas y proyectos para atender estas necesidades, para lo cual deben apropiarse anualmente en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten, los cuales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados.

De igual manera, conforme con el Decreto ley 1567 de 1998, los planes de capacitación deben responder a estudios técnicos que identifiquen necesidades y requerimientos de las áreas de trabajo y de los empleados, para desarrollar los planes anuales institucionales y las competencias laborales, por lo que debe incluirse en el presupuesto los recursos suficientes para los planes y programas de capacitación, de acuerdo con las normas aplicables en materia presupuestal.

La cobertura de los programas debe estar acorde con las necesidades detectadas y el número de servidores públicos a quienes estén dirigidos los planes anuales de capacitación, bienestar e incentivos para la respectiva vigencia.

Pues bien, examinado el Decreto 553 de 2017 se encuentra que en la creación de empleos temporales en el SENA no era dable haber contemplado o previsto apropiaciones presupuestales para cubrir las necesidades de capacitación, bienestar e incentivos de los empleados temporales, pues tales actividades deben estar comprendidas en los planes y programas anuales establecidos por la entidad, los cuales deben ejecutarse de conformidad con los recursos previamente apropiados en el presupuesto.

Tampoco podría preverse en la creación de dichos empleos temporales la asignación de recursos presupuestales para actividades de capacitación, bienestar e incentivos, dada precisamente la temporalidad de tales empleos, lo cual se opondría a la exigencia del Decreto ley 1567 de 1998 en cuanto el diseño de planes y proyectos para atender estas actividades y la apropiación de recursos debe tener una programación anual.

Obsérvese, por ejemplo, que el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 establece que la justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales, sin que la ley hubiese dispuesto la apropiación de recursos para atender las necesidades de capacitación y bienestar de estos servidores públicos, por cuanto, como atrás se ha explicado, tales necesidades deben estar comprendidas en los planes y programas anuales establecidos por la entidad y cuyos recursos se deben haber incorporado en el presupuesto de la entidad.

En este orden de ideas se puede concluir que el Decreto 553 de 2017 mediante el cual se creó una planta de empleos temporales en el SENA, no podía prever la asignación de recursos presupuestales para atender las necesidades de capacitación, bienestar e incentivos de las personas nombradas en estos empleos de carácter temporal, pues el artículo 21 de la Ley 909 de 2004 tan sólo previó la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

Mientras el empleado no esté vinculado con la entidad no es posible hacer el estudio de la necesidad de capacidad ni prever planes de bienestar.

De otra parte, por mandato de la ley (Decreto ley 1567 de 1998) la programación de los planes y actividades de capacitación y bienestar e incentivos tiene carácter obligatorio y anual, debiendo contar con las apropiaciones presupuestales necesarias para el cumplimiento de las obligaciones emanadas de tales programas, recursos presupuestales que se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados. De ahí que en la justificación para la creación de los empleos temporales no podía consagrarse sustento presupuestal para el acceso a estos beneficios.

Ahora, a la luz de lo previsto en el artículo 3o de la Ley 1960 de 2019 que modificó el literal g) del artículo 6o del Decreto ley 1567 de 1998, los servidores públicos del SENA, independientemente de su tipo de vinculación, podrán acceder a los programas de capacitación y bienestar que adelante la entidad, atendiendo a los preceptos jurídicos y reglamentarios de su creación y otorgamiento, a las necesidades y al presupuesto asignado.

Empero, si hay “insuficiente presupuesto” deba elegirse qué servidores deben ser capacitados o tener acceso a los programas de bienestar e incentivos, en cuyo caso “se dará prioridad a los empleados con derechos de carrera administrativa”, tal como lo prevé la norma ut supra.

Así las cosas, resulta necesario que en el momento de elaborar los programas anuales de capacitación, bienestar social e incentivos, la entidad tenga en cuenta el estudio de las necesidades reales de los servidores públicos y de sus familias, el diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas y la evaluación y seguimiento a los programas adelantados, que incluya a los servidores públicos de la entidad, independientemente de su vinculación, así como la cobertura de los beneficios, tal como lo establece el artículo 6o del Decreto ley 1567 de 1998, con la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019.

Finalmente, conviene señalar que la Resolución 59 de 2016 que establece lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción del SENA podrá ser modificada para dar cumplimiento a lo pactado en el punto 3.1.4 del acuerdo colectivo suscrito entre la entidad y sus sindicatos en el 2018, solo cuando la normatividad, tanto de creación como de regulación de cada beneficio de bienestar, lo permita, en concordancia con normas de orden superior que reglamentan cada beneficio y en los términos interpretativos propios del Decreto Ley 894 de 2017 cuya aplicación quedó condicionada, como lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia C-527 de 2017 y el concepto 20196000186331 del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el entendido de que el Decreto Ley 894 de 2017 es aplicable a los servidores públicos de la planta temporal que se encuentren localizados en alguno de los 170 municipios priorizados por el Gobierno Nacional para la implementación del Acuerdo de Paz.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,  

Óscar Julián Castaño Barreto

Director Jurídico

Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Resolución 0059 de 2016 “Por la cual se establecen lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción del SENA”

2. Ley 1960 de 2019: “Artículo 7o. La presente ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias”.

6. Decreto Ley 1567 de 1998 “Artículo 30.- Tipos de Planes. Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios. // Tendrá derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional; técnico, administrativo y operativo”.

3. Constitución Política: “Artículo 123: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".

“Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley"

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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