CONCEPTO 49707 DE 2018

(agosto 31)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación remitida por correo electrónico, sin radicar de fecha 28 de agosto de 2018, en la cual solicita concepto jurídico sobre Autorización de entrega de bienes de contrato en proceso de incumplimiento; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria. En consecuencia, la temática planteada se abordará en forma general para su análisis jurídico.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Señala quien consulta:

Que se recibió solicitud del contratista en el sentido de:

(…) autorizar la salida de los vehículos xxxxx, y xxx; para realizar la corrección de fallas reportadas en actas y posterior entrega a conformidad de las mismas, a partir de hoy 27 de agosto. (…)”

-Se deja constancia que se conceptúa con la información suministrada en el presente concepto y de manera general en cuanto al asunto.

b) ANÁLISIS

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por la Dirección General del SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o al ordenador del gasto que deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas en materia contractual y tomar una decisión vía administrativa en un caso particular el cual no le compete implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

No obstante, se abordará el tema de manera general con el fin de orientar a quien consulta, pero cuya decisión en todo caso corresponde al competente en calidad de ordenador del gasto y/o supervisor del contrato, y a los demás a quienes se asigne la competencia respectiva de acuerdo con la conflictividad.

INTERVENTORÍA DE CONTRATOS ESTATALES

Derivado del deber de vigilancia que le corresponde a las entidades estatales de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el legislador estableció en cabeza de la supervisión e interventoría funciones tendiente a exigir y vigilar permanentemente la correcta ejecución de los contratos a través de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en donde la norma dispone:

ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda […] (subrayado del texto original).

De manera que sobre el Supervisión y/o Interventor recaen las responsabilidades y deberes que se derivan el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, adicional a las asignadas a través de la ley 1474 de 2011 y lo dispuesto en el Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, que pueden sintetizarse en que debe realizar la vigilancia del Contrato la cual “está integrada por un conjunto de funciones o actividades interdisciplinarias necesarias para verificar el cumplimiento de los aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos en las etapas de ejecución y terminación del contrato y en cualquier otro momento en el cual la vigilancia sea necesaria”^[1].

Por su parte, la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- a través de la Guía para el Ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de la siguiente manera:

A ¿Qué es la Interventoría?

La interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato a través de un tercero independiente de la Entidad Estatal. La interventoría procede cuando el objeto del contrato, es complejo, extenso o su seguimiento suponga conocimiento especializado. A pesar de que la interventoría corresponde al seguimiento del contrato, la Entidad Estatal si lo encuentra justificado y de acuerdo con la naturaleza del contrato principal, incluir en la interventoría el seguimiento de las obligaciones administrativas, financieras, contables y jurídicas derivadas del mismo

En cuanto a la interventoría la legislación colombiana establece la siguiente definición:

Art. 83 Ley 1474 […]

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por su parte la Guía de supervisión de contratos estatales de Colombia Compra Eficiente, dispuso la siguiente definición:

La interventoría es el seguimiento técnico especializado a la ejecución de un contrato a través de un tercero independiente de la Entidad Estatal. La interventoría procede cuando el objeto del contrato, es complejo, extenso o su seguimiento suponga conocimiento especializado. A pesar de que la interventoría corresponde al seguimiento del contrato, la Entidad Estatal, si lo encuentra justificado y de acuerdo con la naturaleza del contrato principal^[2], puede incluir en la interventoría el seguimiento de las obligaciones administrativas, financieras, contables y jurídicas derivadas del mismo^[3]

En cuanto a las facultades y funciones, la Ley 1474 de 2011 estableció:

La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.

Por su parte, la citada Guía establece como funciones de la supervisión e interventoría:

- Conocer y entender los términos y condiciones del contrato.

- Advertir oportunamente los Riesgos que puedan afectar la eficacia del contrato y tomar las medidas necesarias para mitigarlos de acuerdo con el ejercicio de la etapa de planeación de identificación de Riesgos y el manejo dado a ellos en los Documentos del Proceso.

- Hacer seguimiento del cumplimiento del plazo del contrato y de los cronogramas previstos en el contrato. Identificar las necesidades de cambio o ajuste.

- Manejar la relación con el proveedor o contratista.

- Administrar e intentar solucionar las controversias entre las partes.

- Organizar y administrar el recibo de bienes, obras o servicios, su cantidad, calidad, especificaciones y demás atributos establecidos en los Documentos del Proceso.

- Revisar si la ejecución del contrato cumple con los términos del mismo y las necesidades de la Entidad Estatal y actuar en consecuencia de acuerdo con lo establecido en el contrato.

- Aprobar o rechazar oportuna y de forma justificada el recibo de bienes y servicio de acuerdo con lo establecido en los Documentos del Proceso.

- Informar a la Entidad Estatal de posibles incumplimientos del proveedor o contratista, elaborar y presentar los soportes correspondientes.

- Solicitar los informes necesarios y convocar a las reuniones requeridas para cumplir con su función.

- Informar y denunciar a las autoridades competentes cualquier acto u omisión que afecte la moralidad pública con los soportes correspondientes.

- Suscribir las actas generadas durante la ejecución del contrato para documentar las reuniones, acuerdos y controversias entre las partes, así como las actas parciales de avance, actas parciales de recibo y actas de recibo final.

LEY 80 DE 1993 (Octubre 28) “ Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” en su parágrafo del numeral 1 del artículo 32 señala:

(…)

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

Ahora bien, de lo arriba indicado entre una de las obligaciones que tienen la interventoría está la de advertir oportunamente todas las irregularidades en la ejecución del contrato como efectivamente está señalado en el informe final, el cual es la base para que la administración proceda a realizar las acciones legales que haya lugar más cuando el contrato se encuentra vencido; es decir toda las actuaciones y obligaciones se encuentran ejecutadas.

En este orden de ideas, si el ordenador del gasto adelanta actividades o realiza obras sobre los bienes, que eran aquellas que eran las contenidas en las obligaciones del contratista incumplido pueden generar traumatismo y afectar la efectividad de las garantías de las obligaciones del contrato y dejando en entredichos los hechos que soportan el presunto incumplimiento.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Circular 21 de 2016 de la Procuraduría General de la Nación, citada en la Guía para el ejercicio de Supervisión e Interventoría de los Contratos Suscritos por las Entidades Estatales expedida por la Agencia Nacional de Contratación -Colombia Compra Eficiente-.

2. El uso de la expresión “contrato principal” en este documento no significa que implica que el contrato de interventoría no sea autónomo o que esté subordinado al contrato objeto de seguimiento

3. Inciso tercero del artículo 83 de la Ley 1474 de 2011.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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