CONCEPTO 51120 DE 2022

(agosto 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación radicada bajo No. 9-2022-044566 de fecha 01/07/2022, dirigida a la Coordinación del Grupo de conceptos y producción normativa, mediante la cual solicita, con el fin de profundizar en la Guía de Etapa Productiva, mayor ilustración sobre los siguientes temas:

“Teniendo en cuenta que producto de la Pandemia se han presentado cambios en la forma de trabajo en las empresas, que optan por el trabajo remoto, trabajo en casa o teletrabajo, se hace necesario aclarar las inquietudes que se presentan cuando los aprendices SENA adelantan su etapa productiva a través de alternativa de Contrato de aprendizaje, Vínculo Laboral, Contrato de prestación de servicios y que al desarrollarlas presentan estas opciones para desarrollar el trabajo planteadas por las Empresas si ellas pueden ser admitidas o no.

Es claro que desde el Reglamento de Aprendices la Etapa Productiva se define en el ARTÍCULO 11. APROPIACIÓN Y DESARROLLO DEL CONOCIMIENTO. La etapa productiva del programa de formación es aquella en la cual el Aprendiz Sena aplica, complementa, fortalece y consolida sus competencias, en términos de conocimiento, habilidades, destrezas, actitudes y valores.

La etapa productiva debe permitirle al aprendiz aplicar en la resolución de problemas reales del sector productivo, los conocimientos, habilidades y destrezas pertinentes a las competencias del programa de formación, asumiendo estrategias y metodologías de autogestión.

Dado que el trabajo en casa o remoto o teletrabajo tiene su reglamentación y sus características que es lo que se debe verificar su viabilidad, lo que sí es obligatorio es lo indicado en el Reglamento de aprendices en su ARTÍCULO 14. SEGUIMIENTO Y EVALUACIÓN DE LA ETAPA PRODUCTIVA. El seguimiento a la etapa productiva es obligatorio y se realizará de manera virtual y presencial. El Aprendiz elaborará una bitácora quincenal, en la que señalará las actividades adelantadas en desarrollo de su etapa productiva en cualesquiera de las alternativas, para que el Instructor asignado como responsable pueda hacer seguimiento de acuerdo a los indicadores establecidos en el procedimiento de ejecución de la formación, garantizando una interacción continua entre el Aprendiz y el Instructor; esta actividad se debe complementar con visitas o comunicación directa que realice el Instructor.

Con el fin de profundizar en la Guía de Etapa Productiva sobre la viabilidad para el aprendiz de estar en Teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa según sea el caso siempre y cuando se cumpla con el objetivo de la etapa productiva y la planeación y seguimiento a las actividades a desarrollar en dicha etapa que deben ser acorde a las competencias del programa de formación.

Agradecemos a ustedes el concepto de cómo proceder en cada caso: Teletrabajo, Trabajo remoto, Trabajo en casa, sea en Contrato de Aprendizaje o por Vínculo Laboral o Contrato Prestación de Servicios ya que la pandemia ha traído otras formas de realización del trabajo que vale la pena contemplar y facilitar”.

Al respecto, nos permitimos indicarle,

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:

LEY 1221 de 2008 (Julio 16) “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.

Decreto 1072 de 2015 (Capítulo 5 del título 1 de la parte 2 del Libro 2).

LEY 2088 de 2021 (mayo 12) “Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones”

LEY 2121 de 2021 (agosto 3) "Por medio de la cual se crea el régimen de trabajo remoto y se establecen normas para promoverlo, regularlo y se dictan otras disposiciones"

LEY 2191 de 2022 (6 de enero) "Por medio de la cual se regula la desconexión laboral - ley de desconexión laboral"

Decreto 555 de 2022 (abril 9), “Por el cual se adiciona la Sección 6 al Capítulo 6 del Título 1, Parte 2, Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, y se reglamenta el artículo 17 de la Ley 2069 de 2020, y la Ley 2121 de 2021 y se regula el trabajo remoto”

Decreto 1662 de 2002 “ (diciembre 6) “Por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública, en relación con la habilitación del trabajo en casa para los servidores públicos de los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos ordenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado”.

Decreto 649 de 2022 (abril 27), “Por el cual se adiciona la Sección 7 al Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, relacionado con la habilitación del trabajo en casa”

Decreto 1227 DE 2022 (18 de julio)“Por el cual se modifican los artículos 2.2.1.5.3, 2.2.1.5.5, 2.2.1.5.8 Y 2.2.1.5.9, Y se adicionan los artículos 2.2.1.5.15 al 2.2.1.5.25 al Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, relacionados con el Teletrabajo”.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

Teniendo en cuenta el gran impacto que hay en la sociedad producido por la pandemia a cuenta del Covid-19, hubo varios cambios que se debieron implementar en la cotidianidad. Vea más noticias de finanzas personales. Uno de esos cambios es la manera de trabajar, en donde la costumbre era desplazarse a determinada oficina con el fin de cumplir un horario y diferentes tareas.

Es así que, desde el inicio de la pandemia se debieron implementar nuevas estrategias con el fin de mitigar los contagios a raíz del Covid-19.

Precisamente, entre las nuevas modalidades a las que tuvieron que adaptarse las empresas y trabajadores fue el trabajo a distancia que tiene 3 modalidades en Colombia: trabajo remoto, teletrabajo y trabajo en casa. Cada una cuenta con su propia regulación y a medida que avanzan las leyes, se identifican de manera más clara las diferencias entre una y otra.

A continuación, se citan cada una de estas modalidades con el fin de dar claridad sobre el tema, así:

Teletrabajo

De conformidad con el MinTIC, en Colombia, el teletrabajo se encuentra definido en la Ley 1221 de 2008 como "una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación -TIC - para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo". (Artículo 2, Ley 1221 de 2008).

Ley que reglamentada mediante Decreto 884 de 2012, compilado dentro del Capítulo 5 al Título 1, Parte 2, Libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, estableciendo las condiciones laborales especiales del teletrabajo que regirán las relaciones entre empleadores y teletrabajadores y que se desarrollan en el sector público y privado en relación de dependencia, como: Teletrabajadores autónomos, móviles, suplementarios.

Teletrabajadores Autónomos: son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, que puede ser una pequeña oficina o un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones. Es decir, trabajadores independientes o empleados que se valen de las TIC para el desarrollo de sus tareas, ejecutándolas desde cualquier lugar elegido por él.

Teletrabajadores Móviles: son aquellos teletrabajadores que no tienen un lugar de trabajo establecido y cuyas herramientas primordiales para desarrollar sus actividades profesionales son las TICs, en dispositivos móviles. Es decir, Trabajadores que utilizan dispositivos móviles para ejecutar sus tareas. Su actividad laboral les permite ausentarse con frecuencia de la oficia. No tienen un lugar definido para ejecutar sus tareas.

Teletrabajadores Suplementarios: son aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina. Es decir, Trabajadores con contrato laboral que alternan sus tareas en distintos días de la semana entre la empresa y un lugar fuera de ella usando las TIC para dar cumplimiento. Se entiende que teletrabajan al menos dos días a la semana.

Atendiendo que el propósito de la Ley 1221 de 2008 es promover y regular el teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, en su articulado establece el reconocimiento del teletrabajo en Colombia como modalidad laboral en sus formas de aplicación, las bases para la generación de una política pública de fomento al teletrabajo y una política pública de teletrabajo para la población vulnerable. Crea la Red Nacional de Fomento al teletrabajo, con el fin de promover y difundir esta práctica en el país e incluye las garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. Igualmente determina que al Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones le corresponde promover el uso, apropiación y masificación de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como, impulsar la cultura del teletrabajo en el país.

El gobierno nacional expide el Decreto 884 de 2012 que reglamenta la ley 1221 de 1998, en el cual especifica las condiciones laborales que rigen el teletrabajo en relación de dependencia, las relaciones entre empleadores y teletrabajadores, las obligaciones para entidades públicas y privadas, las ARL y la Red de Fomento para el teletrabajo. Así mismo establece los principios de voluntariedad, igualdad y reversibilidad que aplican para el modelo.

El Decreto 1227 de 2022: mediante el cual se modificaron algunas disposiciones del Decreto 1072 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo (el cual compilaba las reglamentaciones establecidas en el Decreto 884 de 2012) y se incluyeron nuevos artículos.

Del contenido de este Decreto se infiere que aquellos empleadores privados y públicos, una vez terminada la emergencia sanitaria, que quieran mantener el esquema remoto o híbrido (suplementario) con vocación de permanencia deberán implementar el teletrabajo atendiendo las disposiciones nuevas y modificatorias introducidas al Decreto 1072 de 2015, para lo cual, deberá tener presente, entre otros, lo dispuesto en el artículo 2.2.1.5.3 del Decreto 1227 de 2022, que fija condiciones adicionales a las contenidas en el artículo 6 la Ley 1221 de 2018.

"Artículo 2.2.1.5.3. Contrato o vinculación de teletrabajo. El contrato laboral o acto administrativo de vinculación que se genere en esta forma de organización laboral debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social para quienes les son aplicables normas de derecho privado, y en las disposiciones vigentes que rigen las relaciones con los servidores públicos, y con las garantías a que se refiere el artículo 6° de la Ley 1221 de 2008, especialmente indicar:

Las condiciones necesarias para la ejecución de las funciones asignadas, los medios tecnológicos y de ambiente requeridos, así como la descripción de equipos y programas informáticos, junto con las restricciones y las responsabilidades que pueda acarrear su incumplimiento.

La modalidad de teletrabajo a ejecutar y la jornada semanal aplicable.

Las responsabilidades en cuanto a la custodia de los elementos de trabajo y el procedimiento de restitución de equipos por parte del teletrabajador al momento de finalizar la modalidad de teletrabajo.

Las medidas de seguridad digital que debe conocer y cumplir el teletrabajador.

La descripción de los requisitos mínimos del puesto de trabajo para el desarrollo de la labor contratada, en aspectos ergonómicos y tecnológicos.”

Igualmente, las citadas normas señalan las obligaciones para los empleadores, del teletrabajador, de las ARL como los derechos que son establecidos de común acuerdo entre las partes, entre ellos, derecho a la reversibilidad del teletrabajo, las compensaciones y la determinación que Teletrabajo suplementario a través de modelos híbridos de trabajo^[1].

2.Trabajo remoto

Para las autoridades nacionales, la modalidad de trabajo remoto surgió con fuerza en el territorio nacional como mecanismo de generación de empleo en las etapas más críticas de la pandemia. De hecho, la Ley 2121 del 3 de agosto de 2021 lo estableció como régimen formal de ejecución del contrato laboral, sin embargo, su aplicación debe pactarse de manera voluntaria por las partes involucradas.

De igual manera, en el campo de aplicación establece: “ARTÍCULO 2º. Ámbito de aplicación. Las normas contenidas en esta Ley serán aplicables a toda persona natural que se encuentren domiciliadas en el territorio nacional; así como las entidades públicas y privadas nacionales; y a su vez a las empresas extranjeras que contraten trabajadores que se encuentren dentro del territorio nacional.

PARÁGRAFO. Las entidades del orden nacional deberán contar con concepto previo y habilitante por parte del Ministerio de Hacienda para obtener la disponibilidad presupuestal que permita acoger lo dispuesto en la presente ley”.

Por otro lado, la citada ley, define el trabajo remoto como una forma de ejecución del contrato de trabajo en la cual toda la relación laboral, desde su inicio hasta su terminación, se debe realizar de manera remota mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones u otro medio o mecanismo, donde el empleador y trabajador, no interactúan físicamente a lo largo de la vinculación contractual, En todo caso, esta forma de ejecución no comparte los elementos constitutivos y regulados para el teletrabajo y/o trabajo en casa y las normas que lo modifiquen (Artículo 3o.).

El Gobierno Nacional busca garantizar los derechos y garantías para los trabajadores que laboran bajo esta modalidad y presenta las condiciones especiales que aplicarán para las relaciones entre empleadores y empleados que se acogen a esta alternativa a través del Ministerio del Trabajo expide el Decreto 555 de 2022, mediante el cual reglamenta el trabajo remoto en el país.

Cabe destacar que, con la expedición de este Decreto 555 de 2022, la regulación del trabajo remoto también queda inmerso en el Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, vigente para todo el territorio nacional y que, lo establecido en el mismo, también será de obligatorio cumplimiento para las Entidades Administradoras de Riesgos Laborales, y los diferentes actores que participan en la implementación y ejecución del trabajo remoto.

3.Trabajo en casa.

Conforme a lo establecido en la Ley 2088 de 2021 el Trabajo en casa, debe entenderse como, “la habilitación al servidor público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral, o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.// Este no se limita al trabajo que puede ser realizado mediante tecnologías de la información y las comunicaciones, medios informáticos o análogos, sino que se extiende a cualquier tipo de trabajo o labor que no requiera la presencia física del trabajador o funcionario en las instalaciones de la empresa o entidad (Art 2 Ley 2088 de 2021).

Esta modalidad de trabajo según la presente normatividad se trata de una “medida ante situaciones excepcionales, ocasionales o especiales que sucedan dentro de la condición laboral, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la contratación”

Para el caso de los servidores públicos, el trabajo en casa está reglamentado por el Decreto 1662 de 2021 “Por el cual se adiciona el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública, en relación con la habilitación del trabajo en casa para los servidores públicos de los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos ordenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado”, en cual contempló en el objeto y en el ámbito de aplicación lo siguiente:

“ARTICULO 2.2.37.1.1. Objeto. El presente capitulo tiene como propósito reglamentar la habilitación de trabajo en casa para el sector público, así como, las condiciones complementarias necesarias para garantizar los derechos laborales de los servidores públicos, los derechos de las entidades del Estado y los deberes de ambas partes.

ARTICULO 2.2.37.1.2. Ámbito de aplicación. El presente capitulo aplica a los servidores públicos de los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos ordenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas. Así mismo, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 2088 de 2021. // PARÁGRAFO. Las disposiciones contenidas en el presente capitulo, no serán aplicables a los servidores públicos que desempeñan sus labores bajo la modalidad de teletrabajo, quienes se seguirán rigiendo por las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.”

Así mismo, se expide la reglamentación del Trabajo en casa para los empleados y empleadores del sector privado a través del Decreto 649 de 2022 “Por el cual se adiciona la Sección 7 al Capítulo 6 del Título 1 de la Parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, relacionado con la habilitación del trabajo en casa” conforme a lo señalando el objeto y su ámbito de aplicación introduciendo la sección 7 “Trabajo en casa” así:

ARTÍCULO 2.2.1.6.7.1. Objeto. La presente Sección tiene por objeto reglamentar la habilitación del trabajo en casa para los empleadores y trabajadores del sector privado, así como las condiciones necesarias para el desarrollo de esta habilitación.

ARTÍCULO 2.2.1.6.7.2. Ámbito de aplicación. La presente Sección aplicará a empleadores y trabajadores del sector privado y Administradoras de Riesgos Laborales, en todo el territorio nacional y de manera excepcional, aplicará para la habilitación de trabajo en casa en el extranjero.

Igualmente, es prudente señalar que el Ministerio del Trabajo en los considerandos para la expedición del Decreto 649 de 2022 cita lo expresado por la O.I.T. en los siguientes términos “quien ha señalado que son varias las ventajas que ofrece el trabajo a distancia “(...) mayor facilidad para organizar el tiempo de trabajo, posibilidad de que los mercados de trabajo sean más inclusivos, mejor equilibrio entre la vida profesional y la vida privada y eliminación del tiempo y el estrés de los trayectos entre el domicilio y el trabajo. (...)”, por lo que se ha constituido como una alternativa, que además de aportar seguridad para la vida y la salud del trabajador, también coadyuva a mejorar los niveles de congestión del transporte público y de aglomeración en los lugares físicos de trabajo, a la vez que ha permitido que los trabajadores concilien su vida laboral con su vida personal y familiar, pues aquellos trabajadores que conviven con niños, niñas, adolescentes, familiares y personas adultas mayores y que desempeñan sus funciones en el rol de padres y madres, han podido continuar laborando de manera ininterrumpida, lo cual contribuye con la protección del empleo””.

Ahora bien, entendidas las condiciones especiales de cada una de las modalidades descritas, es el área quien a partir de la Guía de Etapa Productiva debe determinar la viabilidad para el aprendiz de pueda realizarla siempre y cuando se cumpla con el objetivo y así el aprendiz pueda cumplir con el requisito para obtener su título, por lo que la planeación y el seguimiento a las actividades a desarrollar en dicha etapa, deben estar acordes a las competencias del programa de formación y cumpliendo las condiciones y requisitos especiales establecidos en las normas propias de cada modalidad.

La presente respuesta se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS

Coordinadora

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

[1] Teletrabajo suplementario a través de modelos híbridos de trabajo. De común acuerdo las partes, podrán determinar que el teletrabajo suplementario se desarrolle a través de modelos híbridos de trabajo, esto es, que se labore de manera alternada, dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en el centro de trabajo, para lo cual, de mutuo acuerdo, determinarán los días de presencialidad y teletrabajo que podrán ser fijos o variables con el fin de satisfacer necesidades organizacionales del empleador o entidad pública.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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