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CONCEPTO 52615 DE 2019
(agosto 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá, D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Concepto Jurídico Administración plataforma Fondo Emprender.
En respuesta a su comunicación electrónica del 30 de julio de 2019 (sin radicar), mediante la cual solicita concepto jurídico para dar repuesta a requerimiento realizado por la Entidad Pública Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) sobre la administración de la plataforma Fondo Emprender; al respecto, de manera comedida se procede a resolver su consulta previos los siguientes anotaciones.
En el email del 30 de julio de 2019, se informa:
“Apreciado XXXXX,
En atención a la solicitud elevada por Ustedes sobre los cambios que se aplicarían sobre la administración de la plataforma Fondo Emprender, me permito hacer las siguientes observaciones:
El día de hoy estuvimos reunidos con la sub gerencia de operaciones analizando el cuadro que nos fue compartido el día de ayer, donde se nos presenta un escenario de administración sobre los usuarios de la plataforma, al respecto consideramos conveniente se revise por parte de Ustedes las implicaciones jurídicas que este escenario tendría sobre las obligaciones contractuales adquiridas por ENTerritorio. Es decir sobre las vigentes, en aspectos tales como:
- Cumplimiento de programaciones de las convocatorias.
- Procesos requeridos para la evaluación de planes de negocio. Plataforma Fondo Emprender
- Presentar informes de cada Convocatoria – Plataforma Fondo Emprender.
- Presentación de resultados - Plataforma Fondo Emprender
- Seguimiento a proyectos empresariales - Plataforma Fondo Emprender
- Modificaciones a los alcances y obligaciones del Gerente Administrador – Administrador
ENTerritorio
- Trazabilidad de modificaciones o administración de cambios de la plataforma.
- Modificaciones a los alcances y obligaciones del Evaluador
- Modificaciones a los alcances y obligaciones del Gerente Interventor
- Asignación de Interventoría.
- Cambio de estado y ubicación de los proyectos empresariales.
- Acreditación y evaluación de planes de negocio.
- Protocolo de manejo seguro de información.
- Responsabilidad sobre la veracidad de la información de la plataforma.
- Entre otros.
Como es claro para ambas partes, estos cambios implicarían modificaciones a las minutas ya suscritas teniendo que la plataforma FE es el medio y canal de comunicación con los emprendedores y soporte de todas las actividades que se lleven a cabo para el FE. Para lo cual requerimos un análisis de cada uno de los cambios o modificaciones propuestas en donde se exprese los alcances de las acciones y responsabilidades de ENT; para esto les sugerimos un cuadro comparativa [sic] para facilitar su comprensión. Adicional a esto, proponemos llevar a cabo una mesa de trabajo para revisar lo conceptuado por el SENA y definir un documento común.
Una vez recibamos la solicitud y el concepto de la oficina jurídica del SENA, podremos abordar los trámites necesarios, que incluyen: Junta Administradora FE, Comité de Negocios ENT y los demás a los que haya lugar.
Según lo anotado, queremos consultar al área jurídica del SENA, si estos cambios darían lugar a una posible desnaturalización del objeto de los Contratos Interadministrativos, dada la integralidad de la administración de los recursos. Sobre esto, sería de la mayor importancia concepto formal.
Quedamos atentos a tus comentarios y en toda la disposición de avanzar en una solución.
Además mediante radicado No. 8-2019-051321 - de Fecha: 01/08/2019 solicita directamente concepto frente a los alcances jurídicos que tendría la modificación contractual de los alcances de algunas obligaciones del contrato celebrado entre ENTerritorio y Carvajal, en cumplimiento del contrato marco 218002 para la operación del Fondo Emprender, celebrado entre el SENA y ENTerritorio, estableciéndose si estos cambios darían lugar a una posible desnaturalización del objeto del Contrato Interadministrativo, dada la integralidad de la administración de los recursos.”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 789 de 2002, artículo 40
Decreto 934 de 2003, artículo 4.
Decreto 1072 de 2015 artículo 2.2.6.4.6.
Ley 80 de 1993, artículos 14 y 16
Decreto 495 de 2019
ANALISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el caso consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
La Ley 789 de 2002, en el artículo 40o, crea el fondo emprender FE, como una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, administrado por esta entidad y cuyo objeto exclusivo es financiar iniciativas empresariales que provengan y sean desarrolladas por aprendices o asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales que su formación se esté desarrollando o se haya desarrollado en instituciones que para los efectos legales, sean reconocidas por el Estado de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 y demás que las complementen, modifiquen o adicionen.
De igual manera el Decreto 934 de 2003, en el artículo 1o señaló que el Fondo Emprender es una cuenta independiente y especial adscrita al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, administrado por esta entidad, y se regirá por el derecho privado.
En cuanto a la administración del Fondo Emprender el Decreto 934 de 2003, artículo 4[1], dispone que la administración del Fondo Emprender, estará a cargo del Consejo Directivo del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, quien ejerce las funciones de Consejo de Administración y contará con una Dirección Ejecutiva a cargo del Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena o su delegado, quien velará por el adecuado cumplimiento y desarrollo de su objeto.
A su vez, el artículo 6o del Decreto 934 de 2003, señala que la Dirección del Fondo Emprender ejercerá, entre otras funciones: “ 1. Dirigir la ejecución de los recursos del Fondo de conformidad con lo dispuesto en la ley y en el presente decreto, cumplir y hacer cumplir los reglamentos y decisiones del Consejo de Administración del Fondo. 2. Celebrar los convenios y contratos requeridos para que el Fondo Emprender - FE cumpla con su objeto. (…) 5. Celebrar los contratos necesarios para la ejecución de los proyectos empresariales, el manejo de los recursos del fondo y su funcionamiento, dentro de los límites y condiciones establecidos por el Consejo de Administración del Fondo. (…) 9. Comprometer los recursos y ordenar el gasto. 10. Las demás que sean compatibles con la Dirección del Fondo y las que le asigne el Consejo de administración. “
El Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, en el artículo 2.2.6.4.6, Sistema de manejo de los recursos, dice que en virtud de lo dispuesto en la ley y las directrices que imparta el Consejo de Administración del Fondo, el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, podrá contratar total o parcialmente el manejo de los recursos del Fondo, mediante encargo fiduciario, fondos fiduciarios, contratos de fiducia, contratos de administración de recursos y de proyectos, de mandato y los demás negocios jurídicos que sean necesarios, para la correcta administración de los recursos del Fondo.
Ahora bien, el Decreto 495 de 2019 “Por el cual se modifica la denominación y estructura del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), y se dictan otras disposiciones”, artículo 1o, señalo:
“Artículo 1o. Denominación, Naturaleza y Domicilio. El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, vinculada al Departamento Nacional de Planeación y vigilada por la Superintendencia Financiera, se denominará, en adelante, Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) y tendrá su domicilio en la ciudad de Bogotá, D. C.”.
A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, todas las referencias y/o disposiciones legales o reglamentarias vigentes relacionadas con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade), se entenderán hechas a la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio). “(Negrilla y Subrayo fuera de texto)
Por lo anterior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) se denominará ahora Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) y todas las referencias, normativas legales o reglamentarias se entenderán hechas de ahora en adelante por la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio).
En consecuencia, los contratos o convenios vigentes al momento de la expedición del Decreto 495 de 2019, suscritos por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) son subrogados por la Empresa Nacional Promotora del Desarrollo Territorial (ENTerritorio) en las mismas condiciones en que fueron suscritos.
Actualmente el Sena tiene suscrito con el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) el Contrato No. 218002/0897 de 2018 SENA – FONADE (Marco) (ENTerritorio), cuyo Objeto es realizar las acciones técnicas, jurídicas y financieras necesarias, para la gestión, administración y gestión de recuperación de los recursos destinados al programa Fondo Emprender; comprometidos en el presente contrato. Alcance del objeto: 3. Gestión de procesos administrativos y técnicos para el desarrollo y soporte de Fondo Emprender.
Este contrato fue desarrollado para la operación del Fondo Emprender, en el cual el proveedor brinda soporte técnico y la disponibilidad permanente del portal web y la plataforma del Fondo Emprender, la asistencia técnica, el servicio de atención a clientes y el servicio de Hosting dedicado en un Data Center en donde opere el Sistema de Información del Fondo Emprender.
De igual manera existe el Contrato No. 2182480 de 2018, suscrito entre FONADE ahora (ENTerritorio) y la UNION TEMPORAL GESTION EMPRENDER (conformada por CARVAJAL TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A.S., con NIT. 890.321.151-0, y por NEXURA INTERNACIONAL S.A.S., con NIT. 805.025.355, el cual tiene como Objeto: Solución integral para el Fondo Emprender de los servicios de hosting.
Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que se solicitó hacer cambios que se aplicaran sobre la administración de la plataforma Fondo Emprender y que impactan en las obligaciones adquiridas por (ENTerritorio), se debe tener en cuenta lo siguiente:
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, en providencia del siete (7) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-23-31-000-2002-03563-01(39143), sobre la modificación del Objeto contractual, señalo:
Sobre el particular resulta ilustrativo lo expuesto por la Sala de Consulta de esta Corporación: “Con todo, la posición del Consejo de Estado, tanto antes como después de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, ha sido la de que cualquier modificación del objeto del contrato implica la celebración de un nuevo contrato, no de uno adicional, que opera solamente cuando la modificación se refiere al valor y al plazo del contrato originalmente celebrado. En otras palabras, solamente habrá contrato adicional cuando se agrega algo nuevo al alcance físico inicial del contrato, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual y no cuando simplemente se realiza un ajuste del valor o del plazo inicial del contrato.
La Corte Constitucional en Sentencia C-300/12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaliub, dijo:
La Sala estima que esta discusión debe ser resuelta a favor de la primera posición, esto es: la reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría autorizar su sustitución sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición de actividades necesarias para su adecuada realización. Es este sentido debe entenderse el citado concepto del 18 de julio de 2002 sobre el contrato de obra. Ciertamente, en el caso de ese contrato en particular, es posible la inclusión de mayores cantidades de obra sin que ello siempre signifique la transformación del objeto. Esto lleva a la Corte a recordar el objeto de un contrato debe analizarse en cada caso, a la luz de la normativa que rige cada tipo de negocio y de las cláusulas pactadas y los demás documentos que hacen parte del contrato. “(Negrilla y subrayo fuera de texto)
En consecuencia, se debe tener en cuenta que el objeto contractual celebrado por una entidad estatal no se puede modificar porque se estaría cambiando la naturaleza del contrato. Sin embargo, se puede realizar un alcance al objeto contractual en aras de darle claridad a las obligaciones contractuales de cada uno de los actores que intervienen en el desarrollo y ejecución, sin que lo anterior desvirtúe la esencia del negocio jurídico celebrado.
Los contratos estatales pueden ser modificados para cumplir los fines del estado y cuando es necesario lograr la finalidad del contrato estatal, que en este caso es la prestación de servicios de hosting para el programa del Fondo Emprender, y que se ve reflejada esta potestad en las entidades públicas, conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Ley 80 de 1993, a saber:
“ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. (…) Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. (…)”
ARTICULO 16. DE LA MODIFICACION UNILATERAL. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios. Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo.
Por lo tanto, la modificación puede ser fruto de un acuerdo de voluntades o de una decisión unilateral de la entidad contratante en ejercicio de su función de dirección del contrato.
En consecuencia, el contrato 218002/0897 DE 2018 SENA – FONADE (MARCO), ahora (ENTerritorio), se encuentra vigente en cuanto a su objeto y obligaciones, por lo anterior cualquier modificación que se le requiera hacer al contenido del mismo se debe realizar de común acuerdo entre las partes mediante otro sí y siempre y cuando no se modifique la esencia del objeto contractual.
De igual manera, frente a las implicaciones jurídicas sobre las obligaciones contractuales actualmente previstas en el contrato 2182480 de 2018, suscrito entre FONADE, ahora (ENTerritorio), y la UNIÓN TEMPORAL GESTIÓN EMPRENDER, estas deben ser desarrolladas conforme a lo señalado en el contrato y como quiera que la plataforma que se encuentra a cargo del contratista “UNIÓN TEMPORAL GESTIÓN EMPRENDER” es una herramienta transversal para el funcionamiento del Fondo Emprender ahora (ENterritorio) éste debe continuar siendo responsable de las convocatorias que se financien con recursos de los contratos suscritos con la entidad.
De otro lado, el SENA como administrador del Fondo Emprender será responsable en la plataforma de las nuevas convocatorias y sus respectivos esquemas de soporte, pues en todo cado el SENA está en la capacidad operativa de administrar la plataforma, además de atender el mandato legal como administrador del Fondo Emprender.
De otro lado, si el objeto contractual del contrato suscrito entre FONADE, ahora ENterritorio, y el contratista UNIÓN TEMPORAL GESTIÓN EMPRENDER cuyo objeto es “solución integral para el fondo emprender de los servicios de hosting”, y si el SENA requiere modificar actividades propias para la ejecución del programa de “Fondo Emprender” las cuales conllevan a solicitar modificaciones a las obligaciones, tal situación no modifica la naturaleza contractual, puesto que se continua con la prestación del servicio de hosting.
Además, se debe tener en cuenta que el objeto contractual celebrado por una entidad estatal no se puede modificar porque se estaría cambiando la naturaleza del contrato. Sin embargo, se puede realizar un alcance al objeto contractual en aras de darle claridad a las obligaciones contractuales de cada uno de los actores que intervienen en el desarrollo y ejecución, sin que lo anterior desvirtúe la esencia del negocio jurídico celebrado.
En el mismo sentido, en la Sentencia C-949 de 2001, expedida por la Corte Constitucional, señaló que las prórrogas de los contratos –como especie de modificación– pueden ser un instrumento útil para lograr los fines propios de la contratación estatal. Al respecto, vale la pena destacar lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 13 de agosto de 2009:
“La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y, en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo. Por mutabilidad del contrato estatal se entiende el derecho que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista particular, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado”. (Subrayas fuera del texto original)
En resumen, dado que es necesario continuar con la prestación del servicio se requiere modificar el contrato en aras de mantener la funcionalidad del programa “Fondo Emprender”, sin que tal modificación altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Dirección Jurídica - Dirección General
1. Decreto 1072 de 2015 Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral. Este Decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3o de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector Trabajo que versen sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: (…) Decreto número 934 de 2003, artículos 1o, 2o, 4o, 5o y 6o, “por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Emprender (FE)”.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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