CONCEPTO 53291 DE 2017

(Octubre 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

 Bogotá D.C.

Doctor

ENRIQUE CRISTANCHO GUZMAN

ecristancho@sena.edu.co

ASUNTO: Incapacidad aprendiz.

Respetado doctor Cristancho:

En atención a su solicitud sin radicar, de fecha 5 de octubre de 2017 en la que plantea la siguiente situación de incapacidad de aprendiz” La aprendiz sufrió un accidente laboral hace varios meses, el cual fue reportado por la empresa a la ARL en su momento, la aprendiz a notificado a la empresa varias incapacidades las cuales han sido registradas para la posterior suspensión en el aplicativo, el 30 de agosto de 2017 se terminó el contrato porque la EPS que la atendida / por cuenta de la ARL no le dio más incapacidades, a partir de ese momento el proceso queda en manos de la ARL quienes definirán una vez termine el proceso de investigación la situación de la aprendiz. //La aprendiz manifiesta que el Sena le colabore ya que se quedó sin ingresos tiene familia y esta con un problema significativo en su salud. //La empresa le manifiesta a la aprendiz en una notificación que el contrato fue terminado, pero que la empresa seguiría aportándole a la Eps sin apoyo económico.”, nos manifestamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANALISIS JURÍDICO.

. Contrato de aprendizaje y seguridad social

El contrato de aprendizaje tiene una reglamentación propia frente al Sistema General de Seguridad Social. En este sentido debe tenerse en cuenta que la obligación de afiliación y pago de aportes se refiere al Sistema General de Seguridad Social en Salud y al Sistema General de Seguridad y Salud en el Trabajo, no estando afiliados los aprendices al Sistema General de Pensiones.

Hay que recalcar que a los aprendices, frente a la Seguridad Social, se les da el tratamiento de trabajadores independientes, a pesar que la totalidad de los aportes deben ser cubiertos por el patrocinador.

En este orden de ideas, los aprendices están cubiertos por todas las prestaciones medico asistenciales y económicas, en los términos previstos en la normatividad de la seguridad social en salud y riesgos laborales, y las entidades correspondientes (EPS y ARL) deben cumplir a cabalidad tales obligaciones.

El aprendiz tiene derecho a los beneficios que otorga el Sistema de Seguridad Social en Salud por mandato legal que obliga a afiliarse como trabajador independiente, tal como lo dispone la Ley 789 de 2002, artículo 30:

Artículo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje.

(….)

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

(….)

De lo dispuesta en la norma, se concluye que como afiliado, el aprendiz goza de todos los derechos y garantías del régimen de seguridad social en salud, derechos y garantías que le otorga directamente la ley al exigir su afiliación en las mismas condiciones que el trabajador independiente, pero con la diferencia que el pago de aportes la norma lo fijó como una obligación en cabeza del patrocinador.

La Ley 789 de 2002, en la regulación del contrato de aprendizaje, “deslaborizó” el mismo creando una figura nueva dentro del derecho laboral pero despojándolo del carácter de contrato de trabajo que tenía anteriormente.

En la nueva reglamentación que se hace del contrato de aprendizaje, el legislador buscó no dejar desprotegido al aprendiz, y para ello extendió la obligación de afiliación a la seguridad social en salud y riesgos laborales. Sin embargo, evidentemente no tuvo en cuenta todas las variables que componen estos sistemas, especialmente la distribución de las cargas económicas derivadas de las incapacidades de origen común.

El régimen general para la cobertura de la prestación económica derivada de una incapacidad de origen común es el siguiente:

Cuando la incapacidad es de origen común existen 3 pagadores de la prestación económica así:

Los dos primeros días de incapacidad está a cargo del empleador. Anteriormente eran los tres primeros días pero esto fue modificado por el Decreto 2943 de 2013. A partir del día 3 (inclusive) en adelante, hasta los 180 días, lo cubre la EPS respectiva. La consagración normativa es la siguiente:

“Decreto 2943 de 2013. Artículo 1. Modificar el parágrafo 1del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1o. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. // En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. // Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”.

Igualmente se fundamenta está en lo dispuesto en los parágrafos 3o y 4º del artículo 5o de la Ley 1562 de 2012, que determinaron:

"Parágrafo 3º. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; (…) Parágrafo 4o. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya”.

Por su parte, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 1012 modificó el artículo 41 de la ley 100 de 1993, norma que estableció el término de 180 días para el pago del auxilio económico por incapacidad general o común, cuyo acápite, pertinente es el siguiente:

“(….)

Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.

No cabe duda entonces que corresponde a la EPS el pago del auxilio económico derivado de una incapacidad por enfermedad o accidente común, por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, ambos incluidos.

A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el destinatario de esta prestación, tal como lo establece la norma citada y transcrita (Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado)

SISTEMA DE RIESGOS LABORALES

Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales que sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, o como consecuencia de ellos se incapacite, se invalide o muera, tendrá derecho a que este Sistema General le reconozca y pague las siguientes prestaciones económicas:

INCAPACIDAD TOTAL O PARCIAL

Se considera como incapacitado permanente parcial, al afiliado que, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional y si luego de cumplir con el proceso de rehabilitación integral, presenta una disminución definitiva, igual o superior al cinco por ciento (5%), pero inferior al cincuenta por ciento (50%) de su capacidad laboral, para lo cual ha sido contratado o capacitado.

La incapacidad permanente parcial se presenta cuando el afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, sufre una disminución parcial, pero definitiva en alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual, en los porcentajes establecidos en el párrafo anterior.

Todo afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales a quien se le defina una incapacidad permanente parcial, tendrá derecho a que se le reconozca una indemnización en proporción al daño sufrido, a cargo de la entidad administradora de riesgos laborales, en una suma no inferior a dos (2) salarios base de liquidación, ni superior a veinticuatro (24) veces su salario base de liquidación.

Toda calificación de pérdida de capacidad laboral (PCL) inferior a 5% no genera pago de indemnización.

Para el pago de esta prestación económica se debe haber radicado el reporte de accidente de trabajo previamente, el trabajador debe haber sido manejado por el equipo de medicina laboral ARL en la cual este afiliado o en su defecto por la EPS, haber terminado su tratamiento médico y debe existir la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida en función a la incapacidad que tenga el trabajador emitida por parte del equipo multidisciplinario de medicina laboral de la o en su defecto notificación en firme de la junta regional o nacional si el trabajador apelo la calificación inicial del equipo multidisciplinario de la ARL.

INCAPACIDAD TEMPORAL

Se entiende por incapacidad temporal (IT), aquella que según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos Laborales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo determinado.

Así mismo todo afiliado a quien se le defina una incapacidad temporal, recibirá un subsidio equivalente al cien (100%) de su salario base de cotización, calculado desde el día siguiente el que ocurrió el accidente de trabajo y hasta el momento de su rehabilitación, readaptación o curación, o de la declaración de su incapacidad permanente parcial, invalidez o su muerte.

Para la enfermedad profesional será el mismo subsidio calculado desde el día siguiente de iniciada la incapacidad correspondiente a una enfermedad diagnosticada como profesional.

Una vez terminada la incapacidad, se reanuda el contrato llegando a su terminación tal como aparentemente se señala, ahora bien como está en manos de la ARL será está a través de la Junta Calificadora Regional con segunda instancia de la Nacional la que declaratoria de invalidez. Lamentablemente no existe para los aprendices una entidad que cubra los riesgos pensionales, por cuanto el legislador omitió su afiliación al sistema de seguridad social en pensiones, efectivamente el aprendiz está desprotegido totalmente en materia pensional y parcialmente en los auxilios económicos por incapacidades.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

En concordancia con lo expuesto anteriormente, es preciso señalar el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia T-881 de 2012, esto por la similitud de caso indilgado, la Honorable Corte ha señalado que:

“La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que los trabajadores que puedan catalogarse como (i) inválidos, (ii) discapacitados, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una afectación en su salud que (b) les “impida[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”,[22] y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho,[23] están en circunstancias de debilidad manifiesta y, por tanto, tienen derecho a la “estabilidad laboral reforzada”.[24]”

Así mismo, frente a este pronunciamiento y frente a la terminación del contrato laboral ha indicado que:

“(…) en aquellos eventos en los que una persona ha sido incapacitada temporalmente, esta situación, en principio, no es óbice para que una vez el trabajador se reintegre a su trabajo, el empleador pueda dar por terminado el contrato de trabajo con base en una justa causa legal. En esos eventos, si el trabajador solicita que se le garantice la protección de la estabilidad laboral reforzada por medio de la acción de tutela, el juez de conocimiento deberá verificar que, en efecto, se trate de una persona sujeto de especial protección constitucional y que sus condiciones especiales demandan la urgente e inmediata protección de sus derechos fundamentales”.

Frente al análisis que realiza la Honorable Corte constitucional en la precipitada sentencia ha señalado que:

“[...}

Adicionalmente, aunque la Ley 789 de 2002 modificó la naturaleza jurídica y algunos aspectos específicos de la regulación del contrato de aprendizaje, este tipo de contrato aún es muy similar al contrato de trabajo, por lo menos en su fase práctica, ya que en ambos se presentan elementos comunes, como lo son i) la prestación personal de un servicio, ya que en la fase práctica el aprendiz se desempeña “dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa” [45]; ii) la subordinación, que en el contrato de aprendizaje está “referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje”[46], y iii) la remuneración, denominada salario en el contrato de trabajo y apoyo de sostenimiento en el contrato de aprendizaje.[47]

En consecuencia, la forma de regulación del contrato de aprendizaje antes de la vigencia de la Ley 789 de 2002 y las similitudes que aún persisten con el contrato de trabajo, son razones suficientes para sostener que ante la ausencia de una ley sobre la estabilidad reforzada de los aprendices que han perdido un porcentaje de su capacidad laboral, debe aplicarse en forma analógica las leyes que regulan esta situación en los contratos de trabajo.

Ahora bien, la norma que regula el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores que han perdido su capacidad laboral durante la ejecución del contrato de trabajo es la Ley 361 de 1997.[48] En el artículo 26 de ésta Ley se establece que “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.”[49]

Por lo tanto, y en aplicación de las reglas establecidas en el artículo 8o de la Ley 153 de 1887,[50] debe concluirse, en principio, que los aprendices que pierden su capacidad laboral, o un porcentaje de ella, durante la fase práctica del contrato de aprendizaje tienen derecho a que se les aplique en forma analógica el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores, consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.[51]”

La Corte además concluye que:

“(…) que la desvinculación del actor supone una lesión intensa a tres principios constitucionales que constituyen una manifestación esencial del estado social de derecho. Así, la desprotección de quien enfrenta una condición de discapacidad en el ejercicio del contrato de aprendizaje se opone a la eficacia del mandato de igualdad material, e intensifica su situación de vulnerabilidad; la existencia de los mandatos de integración de las personas con discapacidad y las obligaciones en el ámbito internacional de los derechos humanos frente a las personas con discapacidad perderían su contenido en virtud de la clase de vinculación, posibilidad que ya ha sido rechazada por la Carta frente a otras posibilidades productivas, distintas al contrato laboral. Finalmente, si bien se genera una restricción a los principios de libertad de empresa y autonomía contractual del empleador, esta restricción no es de la misma intensidad, pues los empresarios enfrentan en el ejercicio de sus actividades la carga de desplegar un trato solidario hacia las personas que se encuentran en condición de debilidad manifiesta”.

De lo anterior, es preciso señalar que el SENA no cuenta con una obligación de tipo legal que permita otorgar un apoyo económico por el aprendiz que ha sufrido un accidente de trabajo en cumplimiento de un contrato de aprendizaje, correspondiendo así al patrocinador proteger el mínimo vital y la estabilidad laboral reforzada del aprendiz que sufre una accidente de trabajo.

En concordancia, el aprendiz al cual se le haya finalizado el contrato de aprendizaje, y se encuentre en una situación de hecho y derecho similar a la mencionada en la sentencia T-881 de 2012, podrá instaurar las acciones constitucionales a que haya lugar con el fin de proteger sus derechos constitucionales, dejando en claro que será el juez el que valore los fundamentos para beneficiar o no al aprendiz.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.