CONCEPTO 55544 DE 2019

(agosto 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a su comunicación electrónica de fecha 9 de julio de 2019, con radicado 8-2019-044830, mediante la cual solicita concepto para determinar si es procedente suspender el contrato de prestación de servicios por incapacidad médica; al respecto, de manera comedida le informo.

En la comunicación de solicitud de concepto puntualiza lo siguiente:

“1. ¿Es procedente suspender el contrato de prestación de servicios por el periodo de la incapacidad médica, independientemente de la duración de la misma?

2. ¿Es procedente suspender el contrato de prestación de servicios como consecuencia de incapacidad médica derivada de accidente de trabajo ocurrido mientras ejecutaba actividades en el SENA?”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Para resolver los interrogantes planteados a esta coordinación, se debe tener en cuenta la siguiente normatividad:

La Ley 80 de 1993 en su artículo 32 dispone:

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (Subrayado fuera de texto)

Por su parte el Decreto 1082 de 2015, que compiló el artículo 81 del Decreto 1510 de 2013, dispuso:

“ARTÍCULO  2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en- comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

De la normatividad transcrita, se puede concluir que el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales se celebra por las entidades estatales con personas naturales con el fin de desarrollar actividades de las mismas, cuando no sea posible llevarlas a cabo con el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados. Este tipo de vinculación no genera relación laboral ni prestacional, con la entidad contratante.

Ahora bien, según lo dispuesto en el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, la intención de celebrar los contratos y su ejecución, es la de dar cumplimiento a los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Así mismo, los numerales 1, 2 y 5 del artículo 26 ibídem, referido al principio de responsabilidad, consagran:

“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

(…)

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal (…)”.

Asimismo, el artículo 5o ibídem en sus numerales 2 y 3 que trata ¨De los derechos y deberes de los contratistas¨ señala que para la realización de los fines estipulados en el artículo 3o, los contratistas

2. “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse”,

3. “Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”.

De lo anterior se colige, la obligación que tienen las entidades estatales que contratan los servicios de una persona natural mediante la modalidad de prestación de servicios profesionales de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad y del contratista.

Ahora bien, sobre la suspensión de los contratos, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, mediante Sentencia del 11 de abril de 2012, con radicado 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434), ha señalado:

“La Sala considera que la suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.

La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo” (Negrillas y subrayas fuera de texto)

En el mismo sentido, la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, con radicado No. 95757 / 00112747 del 2 de agosto de 2012, al absolver una consulta en relación con la suspensión del contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó:

“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.

En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.

No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.

(…) En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.

Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios” (Subrayas fuera de texto).

Por lo anterior, esta dependencia mediante Concepto 153232 del 2014 expresó lo siguiente:

“De lo expuesto en este concepto y ya manifestado por la Coordinación, no es factible que la Administración unilateralmente pueda suspender el contrato de prestación de servicios, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. Siendo que una incapacidad laboral de cualquier origen de un contratista independiente no se encuentra dentro de estos casos especiales, al igual que la licencia de maternidad, no es factible que por esta causa la Administración, motu propio, suspenda la ejecución del contrato.

En caso de presentarse esta situación, debe analizarse si por la naturaleza del servicio contratado, por la forma de desarrollo del objeto contractual, por las condiciones particulares de su ejecución y por las demás consideraciones que se ajusten al contrato, la incapacidad pueda llegar a constituir una fuerza mayor que impida su desarrollo, caso en el cual se debe hacer una acta de suspensión y establecer el plazo de la misma”.

En ese mismo sentido cabe citar lo expuesto por nuestra dependencia mediante el Concepto 43 de 2016, en el cual se precisó lo siguiente:

“(…) En virtud de lo expuesto, serán las partes las que estipulen en el contrato de prestación de servicios las causales de suspensión del mismo y en caso que no decidan suspenderlo con ocasión del embarazo o licencia de maternidad, el contrato continuará apoyado en el fuero de maternidad como si se tratara de una incapacidad laboral de carácter temporal, garantizándose su prolongación al término de dicha licencia, siempre y cuando subsista la necesidad que le dio origen.

Se reitera que la entidad debe garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios, siempre y cuando al finalizar el plazo pactado se verifique que persiste la necesidad que dio origen al vínculo contractual”.

Es importante también señalar que el Departamento Administrativo de la Función Pública por medio del Concepto 161651 de 2014, trae a colación las cláusulas excepcionales de los contratos de prestación de servicios a que alude la Ley 80 de 1993 en su artículo 14, precisando lo siguiente:

“El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales podrán pactar las “cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión”.

En ese orden de ideas resulta, que la suspensión del contrato no es una cláusula excepcional de las contempladas en la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, el Consejo de Estado, en Sentencia del 28 de abril de 2010, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, se refirió a las causales que suspenden el contrato en los siguientes términos:

“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes (…)”.

Por lo anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto 161651 del año 2014 señaló lo siguiente:

“De acuerdo a la jurisprudencia mencionada, la suspensión del contrato se genera únicamente de conformidad con los términos, plazos y condiciones que se hubieren pactado en el contrato, es decir, que ninguna de las partes de manera UNILATERAL puede decretarla por fuera de lo allí suscrito.

Teniendo en cuenta las normas y los conceptos que se han dejado trascritos, se concluye:

1. La suspensión del contrato es una medida excepcional que ocurre cuando se presentan situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del contrato; por consiguiente el pago de la mora de los aportes de la seguridad social a final del mes, no constituye ninguna de las causales anteriores.

2. Para que la entidad pueda suspender el contrato de prestación de servicios basada en la causal anotada en su consulta, debió haberla previsto dentro del contrato mismo, estableciendo así, los términos y condiciones en los que la misma operaría.

3. Resulta improcedente que la administración de manera unilateral suspenda el contrato, aun cuando las partes no pactaron dicha causal.

También es importante traer a colación el Concepto de la Procuraduría General de la Nación con radicado número 11001-03-06-000-2016-00001-00(278), respecto a las consideraciones relevantes frente a la suspensión de los contratos de prestación de servicios:

“Sea pues lo primero advertir que, en estricto sentido, el contrato no cesa con la suspensión sino que sigue vigente, en estado potencial o de latencia, pues mientras la terminación de un contrato afecta como es obvio su subsistencia misma, la suspensión afecta las obligaciones que a las partes les resulta temporalmente imposible de cumplir. Una vez se ha aclarado que la suspensión no perturba el vínculo contractual sino solamente las obligaciones que de él emanan, también debe señalarse que dependiendo de la magnitud de la causa que la origine puede ser total o parcial. Es decir, puede imposibilitar el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones de las partes o, puede impedir a los contratantes honrar solo algunas de estas pudiendo continuar con la ejecución de las demás”.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder las preguntas formuladas, así:

Pregunta 1. ¿Es procedente suspender el contrato de prestación de servicios por el periodo de la incapacidad médica, independientemente de la duración de la misma?

Respuesta. Es procedente la suspensión, teniendo en cuenta que es potestativo de las partes pactar la suspensión, por motivos de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impidan la ejecución normal del contrato. En este sentido, depende exclusivamente de las partes determinar sí es posible o no seguir ejecutando el contrato de prestación de servicios cuando exista una incapacidad médica.

Pregunta 2. ¿Es procedente suspender el contrato de prestación de servicios como consecuencia de incapacidad médica derivada de accidente de trabajo ocurrido mientras ejecutaba actividades en el SENA?

Respecto a este interrogante, es menester aclarar que el contrato de prestación de servicios profesionales no es un contrato de trabajo, y como tal no hay regulación normativa que contemple las causales de la suspensión del contrato; por lo anterior, es potestativo de las partes pactar de común acuerdo la suspensión, previa determinación de si es procedente o no suspender la ejecución contractual derivada de un accidente laboral, es decir, si se genera una situación que impida seguir ejecutando normalmente el objeto contractual.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera    

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos

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Dirección Jurídica - Dirección General

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