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CONCEPTO 59173 DE 2017
(Noviembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Doctora
Sonia María Saavedra Cáceres
ssaavedra@sena.edu.co
ASUNTO: Contrato de Prestación de Servicios-Licencia de Maternidad
Apreciada Dra. Sonia María.
En atención a su comunicación remitida vía correo electrónico el 7 de noviembre de 2017, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la situación de un contrato de prestación de servicios, del cual la supervisora del contrato solicita una suspensión temporal por el tiempo de la licencia de maternidad, en atención a que el tiempo de dicha licencia culmina en la siguiente vigencia fiscal y en la fecha de terminación de la licencia de maternidad nos encontramos en Ley de Garantías; me permito manifestarle:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.
CONCEPTO
a) ANTECEDENTES
-Se celebró un contrato de prestación de servicios personales, que presenta una incapacidad por licencia de maternidad a partir del día 26 de octubre de 2017 y hasta el día 28 de febrero de 2018. El plazo de ejecución de este contrato es de diez (10) meses y diez y seis (16) días, hasta el treinta (30) de diciembre de 2017.
-La supervisora del contrato solicita una suspensión temporal por el tiempo de la licencia de maternidad.
-El tiempo de la licencia de maternidad culmina en la siguiente vigencia fiscal, es decir, 2018.
-En la fecha de terminación de la licencia de maternidad nos encontramos en Ley de Garantías
-Por lo anterior y con el fin de no vulnerar los derechos de la contratista y la estabilidad laboral reforzada, de manera comedida le solicito su colaboración a fin de determinar el proceder legal en este caso particular.
-Se deja constancia de atiende la consulta de manera general y partiendo de la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
-ESTABILIDAD REFORZADA DE LA MUJER EN EMBARAZO-CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25o, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 102 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto”.
La mujer en estado de embarazo también goza de protección en nuestra Carta Fundamental, así el artículo 43 de la misma advierte “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, esto en concordancia con la protección a la vida como valor fundamental que consagran los artículos 11 y 44 de la Constitución Política.
Es así como existen en principio dos obligaciones, una de protección a la mujer embarazada y lactante, y otra, prestacional, ambas a cargo del Estado. Lo que busca el amparo precitado es evitar la discriminación por el estado de embarazo, es decir, la terminación de su relación laboral o la falta de renovación de su contrato, por dicha situación. Es pertinente señalar que la protección no se refiere solamente a aquellas mujeres que gozan de una relación laboral, ya sea privada o pública, sino que cobija a todas las mujeres colombianas.
En el tema específico de la estabilidad reforzada frente a trabajadoras vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, existe jurisprudencia constitucional elaborada, es así como vale la pena considerar las sentencias SU-070 y 071 de 2013, donde la Corte Constitucional, advierte que dicha estabilidad “se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado”; en consecuencia, aunque en los contratos de prestación de servicios no se genere una relación laboral de subordinación, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que:
i) Persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y
ii) Que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones. [1]
Es así como, de la jurisprudencia constitucional, se entiende que no podría argumentarse el simple vencimiento del plazo del contrato ni decidirse su interrupción injustificada para prescindir de los servicios de una contratista gestante, debiendo por el contrario procurarse su protección laboral reforzada. Manifestó la Corte Constitucional en sentencia de iniciación SU-070 de 2013 lo siguiente:
[…] FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales. La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”. (Subraya fuera de texto)
En este orden de ideas, la jurisprudencia de unificación constitucional, en lo que se refiere a la estabilidad laboral reforzada ha señalado que para la procedencia de medidas protectoras resulta exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo durante el desarrollo de la modalidad de servicios que la vincula.
De este modo, en consideración de que las modalidades de servicios protegidas por la jurisprudencia constitucional no se circunscriben únicamente a la relación laboral sino que se extienden a otras como el contrato de prestación de servicios, de cooperativismo, de servicios temporales, entre otros; resulta procedente la aplicación de las medidas propias de estabilidad en relaciones laborales, a modalidades de servicios sustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de trabajo. Es así como la consecuencia y medida de protección directa y primigenia es el reintegro o la renovación del contrato.
En concordancia con lo anterior, señaló la SU 070 encita:
[…] DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato. Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N). (Subraya fuera de texto)
Se ha señalado, como cuando ha expirado el tiempo pactado dentro del contrato de prestación de servicios y la contratista manifiesta en cualquier momento y por cualquier medio su condición de madre gestante, la entidad contratante, debe dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada y proceder a la renovación del contrato. Sin embargo, si en la ejecución del mismo se evidenció alguna situación de incumplimiento, terminación unilateral, declaración de caducidad o imposición de multas, cesa la obligación de renovación del vínculo contractual: lo anterior por cuanto se desvirtúa la presunción legal en virtud de la cual la falta de renovación del contrato se dio por el estado de embarazo. [2]
Lo anterior conlleva una carga radicada en cabeza del empleador o contratante que no tiene un sustento en la legislación laboral ni en la regulación de los contratos de prestación de servicios sino en principios constitucionales, especialmente en el de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada consagrada en el precitado artículo 43 constitucional.
Entonces, tenemos que es viable la protección reforzada derivada de la maternidad en la modalidad de servicios, cuando se demuestre:
1) La existencia de una relación laboral o de prestación y
2) Que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios.
En tales situaciones se determinará según la modalidad de contrato, y si el empleador o contratante conocía o no el estado de embarazo de la empleada o contratista al momento de la desvinculación. [3]
-SUSPENSIÓN O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
El contrato celebrado con el Estado puede suspenderse en la etapa de ejecución siempre y cuando exista una causal que lo justifique, y obviamente es requisito sine quanon que haya iniciado su ejecución. Los artículos 13o y 40o de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Estatal, y la remisión al derecho privado, son las normas que soportan la operancia de esta figura en dicho proceso contractual.
La decisión de suspender el contrato ha de ser expresa y a través de un escrito, donde se manifieste en forma clara la razón que justifica la misma y la fijación de la fecha de reinicio o la condición para tal efecto. Esta suspensión se caracteriza por ser transitoria/temporal y encaminada a solucionar los obstáculos que pudieren presentarse en la etapa de ejecución del objeto contractual; además, debe corresponder a casos de fuerza mayor, caso fortuito o por motivos de interés público, y tiene efectos directos en el plazo y obligaciones del contrato. Así el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:
[…] La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes. [4]
En lo que se refiere a la posible suspensión del contrato con ocasión del estado de embarazo, el Ministerio del Trabajo, según Concepto No. 9975 de 5 de marzo de 2014, concluyó:
[…] La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.
En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.
No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado. (Subraya fuera de texto)
De otra parte, manifestó la cartera ministerial en la anterior oportunidad lo siguiente:
[…] En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.
Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios. [5] (Subraya fuera de texto)
En virtud de lo anteriormente expuesto, las partes contratista y contratante, podrán suspender el contrato de prestación de servicios si advierten situaciones que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público, que no permitan, temporalmente concluir con el objeto de las obligaciones contractuales, eso sí protegiendo los derechos fundamentales de la contratista. [6] Así será el supervisor del contrato, quien deberá determinar si el objeto contractual puede o no desarrollarse por la contratista embarazada, en licencia o lactancia, sin necesidad de hacer presencia en la Entidad contratante, aspecto que por encontrarse involucrados principios de raigambre constitucional deberá encontrarse debidamente soportado.
Con fundamento en lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T-082de 2012, [7] podemos concluir que la protección procede incluso después del vencimiento de la licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios.
Ahora bien, si se decide por las partes dadas las circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, suspender la ejecución del contrato, deberá procederse presupuestalmente de conformidad, por el término en que subsista la necesidad que le dio origen y, en principio, dentro de la correspondiente vigencia presupuestal. [8] Ahora bien, si sobrepasa la respectiva vigencia fiscal, el tema de discusión sería analizar la posible afectación de derechos fundamentales de la contratista y su menor hijo, frente al principio de anualidad del presupuesto y las excepciones al mismo (posibilidad de contar con los recursos de este contrato para la vigencia siguiente).
--EL PRINCIPIO DE ANUALIDAD PRESUPUESTAL Y SUS EXCEPCIONES-RESERVAS
El principio de anualidad del presupuesto ha sido consagrado en el artículo 346 de la Constitución Política respecto de la aprobación, y en el artículo 8, inciso 1, de la Ley 819 de 2003 en lo referente a la ejecución. El principio de anualidad está previsto en la ley orgánica del presupuesto, según el cual “el año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año” (Artículo 14. Estatuto Orgánico del Presupuesto),[2] busca garantizar un oportuno control político por parte del Congreso y obliga a que la planificación operativa se realice para el periodo.
La Corte Constitucional, en sentencia de control abstracto de constitucionalidad, ha señalado C-337 del 19 de agosto de 1993, respecto al principio referido señaló:
[…] los principios consagrados en el Estatuto Orgánico de Presupuesto son precedentes que condicionan la validez del proceso presupuestal, de manera que al no ser tenidos en cuenta, vician la legitimidad del mismo. No son simples requisitos, sino pautas determinadas por la ley orgánica y determinantes de la ley anual de presupuesto.
[…] a) El principio de anualidad. La estimación de los ingresos y la autorización de los gastos públicos se debe hacer periódicamente cada año, del 1o. de enero al 31 de diciembre, integrando la unidad de cómputo determinada temporalmente en un período de tiempo. Es la renovación anual de la intervención del Congreso en las materias fiscales, de modo que sientan la permanencia y continuidad de la potestad legislativa en tales asuntos. Este principio hace parte de nuestro ordenamiento jurídico debido a la función de control político integral del Congreso, pues a medida que éste se consolidó, reclamó para sí la intervención en los asuntos fiscales, de manera periódica y continua. Su objetivo principal es facilitar la labor de armonizar la gestión presupuestal con otras actividades que tienen lugar también dentro del marco anual. El principio de la anualidad tiene, pues, la ventaja de acomodar la gestión.
La aprobación del presupuesto anual y la expedición del respectivo decreto por parte del Gobierno Nacional, conlleva que la Administracion planifique la celebración y ejecución de contratos dentro de la respectiva vigencia anual. Si se considera necesario extenderse de tal vigencia, deberá analizarse la viabilidad de la aprobación de “vigencias futuras” de acuerdo con los parámetros fijados en la ley orgánica del presupuesto.
En consecuencia, la planeación y proceso de celebración y ejecución de contratos debe proyectarse para la respectiva vigencia con base en las partidas presupuestales aprobadas para el respectivo año. Es claro que para la celebración y ejecución del respectivo contrato es necesario contar con el respaldo del Certificado de Disponibilidad Presupuestal-CDP y el registro presupuestal-RP, este último que no es requisito de perfeccionamiento sino de ejecución. (Artículo 71. Decreto Ley 111 de 1996 en concordancia con el Artículo 41 de la Ley 80 de 1993). Todo lo anterior encaminado a que iniciado el contrato, este debe ejecutarse dentro de la respectiva vigencia anual.
Excepcionalmente, debido a varias circunstancias vicisitudes (circunstancias imprevistas, problemas de orden público, fuerza mayor, caso fortuito, posibles incumplimientos, etc.) que sufre la contratación estatal, se requieren prórrogas que implican que el contrato se extienda al año siguiente, motivo por el cual el contrato no está concluido y deberá continuar la vigencia fiscal siguiente. En este escenario se sobrepasa el principio de anualidad presupuestal.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ANUALIDAD. El principio de anualidad no es absoluto, admite excepciones que se enmarcan en dos categorías:
a) En razón a la aprobación anual del presupuesto, es el caso de las conocidas adiciones presupuestales, que se consideran inclusiones de mayores gastos o ingresos al presupuesto anual de una entidad pública.
b) En razón a la ejecución anual del presupuesto, en este escenario se presentan varias excepciones al momento del cierre presupuestal; en principio, debería aparecer al cierre fiscal que las partidas presupuestales que fueron aprobadas por la ley de presupuesto fueron debidamente comprometidas y canceladas. No obstante, en la práctica no todas las partidas pueden ser canceladas dentro de su respectiva vigencia. Entonces, en muchas oportunidades se requiere la prórroga o se suspende el contrato, razón por la cual la administración no puede cancelar la oblación correspondiente en la vigencia presupuestal ordinaria.
Entre las excepciones al principio de anualidad ya referido tenemos: las reservas de apropiación (ra), la reservas de trámite negocial (ren), los pasivos exigibles por vigencias expiradas (peve).
Las vigencias futuras (vf), también son una excepción, esta figura puede presentarse tanto de forma ordinaria como excepcionales, que no aparecen en el proceso de cierre presupuestal, sino que tiene su origen en el proceso de aprobación del presupuesto y tiene implicaciones para el debido perfeccionamiento o ejecución del contrato.
En consecuencia, en lo que a las reservas se refiere tenemos: [5]
1. Reservas presupuestales o de apropiación. Son aquellas que se generan cuando al cierre de la vigencia fiscal se constituyen reservas presupuestales con los compromisos que a 31 de diciembre no se cumplieron, siempre y cuando estén legamente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. (Artículo 89. Estatuto Orgánico del Presupuesto) En consecuencia, aunque la ejecución del contrato no ha terminado se permite reservar del presupuesto que va a expirar el monto de la partida presupuestal que aún no se ha hecho exigible, para que este entre, a título de reserva, en el nuevo presupuesto y realizar el pago la siguiente vigencia.
Debe ser enviada una relación a la Dirección General del Presupuesto Nacional, antes del 20 de enero de la vigencia siguiente, para su registro y puesta a disposición de la Dirección General del Tesoro y de la Contraloría General de la República.
2. Reservas presupuestales por negocios jurídicos no perfeccionados. Se presenta cuando al momento del cierre fiscal se presenta una de dos circunstancias: -Que el proceso de licitación, concurso, subasta o aceptación de oferta no se haya perfeccionado, o –Que adjudicado el contrato, realizada la subasta o aceptada la oferta, esto es, el proceso perfeccionado y con el surgimiento de relaciones recíprocas, el contrato como tal aún no se haya perfeccionado. (Figura innominada. Ley 819 de 2003, inciso 2 del artículo 8)
3. Reservas de caja o cuentas por pagar. Son aquellas que se configuran para atender compromisos adquiridos y que al momento del cierre presupuestal ya son exigibles, sin que el pago efectivo de ellos se haya realizado. (Artículo 89. Estatuto Orgánico del Presupuesto)
También debe ser enviada una relación a la Dirección General del Presupuesto Nacional, antes del 20 de enero de la vigencia siguiente, para su registro y puesta a disposición de la Dirección General del Tesoro y de la Contraloría General de la República.
4. Pasivos exigibles por vigencias expiradas. Se fundamenta en el principio según el cual no procede el enriquecimiento de la administración sin causa. (Decreto 143 de 2000 del Distrito de Bogotá, artículo 1. Figura doctrinal). Son condiciones para su aplicación: -Que los compromisos se estén cumpliendo con cargo a reserva presupuestal. -Que haya terminado la vigencia fiscal siguiente a la asunción original del compromiso –con cargo a la RP– y aún no haya sido posible cancelar la obligación al 31 de diciembre respectivo. -Que se haya dado cumplimiento a la obligación y tan solo esté pendiente el trámite de pago. -Que haya una o varias cuentas ciertas y aprobadas por todas las instancias administrativas requeridas
Ciertamente, en cuanto al tema de las reservas, el Decreto 111 de 1996, “Estatuto Orgánico del Presupuesto”, señaló en su artículo 89:
ARTÍCULO 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.
Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre diciembre no se hayan cumplido, siempre siempre y cuando estén legalmente legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen.
Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.
El Gobierno Nacional Nacional establecerá los requisitos requisitos y plazos que se deben observar observar para el cumplimiento del presente artículo. (Ley 38 de 1989, Art. 72, Ley 179 de 1994, Art. 38, Ley 225 de 1995 Art. 8). (Subraya fuera de texto)
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-502 del 4 de noviembre de 1993, al estudiar el tema señaló:
[…] RESERVA DE APROPIACION. Las reservas de apropiación corresponden a compromisos y obligaciones contraídos antes del 31 de diciembre con cargo a apropiaciones de la vigencia, por los organismos y entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación, y cuyo pago está pendiente a esa fecha.
[…] RESERVA DE CAJA. Las reservas de caja corresponden exclusivamente a las obligaciones de los distintos organismos y entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación, exigibles a 31 de diciembre, y suponen dos requisitos: que la causa del gasto se haya realizado, es decir, que el servicio se haya prestado, que el bien o la obra se haya recibido, etc.; y que la obligación respectiva esté incluida en el Acuerdo Mensual de Gastos. La reserva de caja corresponde a una cuenta por pagar.
[…] PRINCIPIO DE ANUALIDAD DEL PRESUPUESTO. Las reservas de apropiación y las reservas de Caja, permiten que los gastos previstos en el Presupuesto para el año respectivo, se ejecuten, así ello ocurra después del 31 de diciembre. No se está vulnerando el principio de la anualidad, pues de todos modos los gastos a los cuales corresponden las reservas, se hacen con cargo al mismo presupuesto en el cual estaban incluidos. (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo expuesto, se hace necesaria una adecuada planeación presupuestal de las entidades públicas, en virtud de lo cual deberán incorporarse por ellas en los presupuestos de cada año, los recursos que efectivamente se van ejecutar en la respectiva vigencia, en atención a que lo contratado ha de recibirse y se necesitó para la misma vigencia. En consecuencia, todo lo que implique la no ejecución en la vigencia, dependiendo las causas (pues puede tratarse de hechos ajenos a la voluntad de la administración) y de la modalidad contractual, podría constituirse en una irregularidad derivada de una deficiencia en la planeación de la entidad pública.
De igual forma, se deduce de la normativa presupuestal, como las reservas han de constituirse cuando es necesario, es decir, cuando exista la necesidad de hacerlo para garantizar la prestación del servicio y evitar su paralización, para la eficiente prestación de servicios públicos, para la protección de bienes de uso público, etc.), ya que su uso desmedido indica una inadecuada programación de presupuestos así como una falta de planeación absoluta.
En este orden de ideas, con el fin de evitar que al finalizar cada anualidad sean exageradas las reservas de apropiación, se crea el mecanismo a través del cual del valor de las reservas se va deduciendo el valor de los presupuestos del año siguiente, así a mayores reservas menor volumen permitido en el presupuesto de la siguiente vigencia fiscal. (Artículo 78. Decreto 111 de 1996). El pago de las reservas de apropiación, se incluye en el Plan Anual de Caja-PAC, dentro del cual se diferencian el pago de apropiaciones de la vigencia en curso y de las reservas del año anterior.
De lo anteriormente expuesto podemos concluir, que si a 31 de diciembre de cada anualidad, por suspensión o prórroga surtidas ambas dentro de los términos de ley, si no se ha ejecutado el objeto contractual, puede constituirse la correspondiente reserva presupuestal en los términos legalmente establecidos.
-LA LEY DE GARANTÍAS Y SUS RESTRICCIONES
Reiterando lo manifestado en conceptos de este Grupo de Conceptos y Producción Normativa, de fechas 17 y 24 de octubre de 2017, se tiene respecto al tema encita:
La Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, se expidió con el fin de dar mecanismos para garantizar la igualdad electoral y el equilibrio entre los candidatos, impedir la utilización del poder de nominación y contratación para presionar el respaldo a campañas políticas.[9]
El objeto de la norma encita es “definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la Participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”. (Artículo 1)
En lo que se refiere a la contratación estatal, la normativa tiene restricciones dependiendo si se trata de elecciones presidenciales o de orden territorial, las cuales procedemos a desarrollar a continuación.
1. Restricciones en periodo de elecciones presidenciales. Artículo 33 de la Ley 996 de 2005
El artículo 33 de la Ley 996 de 2005, establece algunas restricciones en materia de contratación pública cuando se están en periodo de elecciones presidenciales, al respecto dispone el artículo:
ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (Negrilla fuera de texto original)
Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. De acuerdo con la anterior disposición, el SENA tendrá restringida su contratación directa, incluida la de sus sedes regionales o territoriales, los 4 meses anteriores a las próximas elecciones presidenciales.
En concordancia con lo anterior, el calendario electoral expedido advierte que las próximas elecciones presidenciales se realizarán el 27 de mayo de 2018, por lo cual “el periodo que comprende las (00:00 a.m) de 27 de enero de 2018, hasta las (00:00 p.m) del día que se lleve a cabo la segunda vuelta (en caso que sea necesario)”. En consecuencia, las entidades públicas (independientemente del régimen de contratación aplicable) no podrán celebrar ningún contrato a través de la modalidad de contratación directa, a menos que se encuentren inmersas dentro de alguna de las excepciones anteriormente enunciadas.
Esta misma posición fue adoptada por Colombia Compra Eficiente, a través de la Circular 24 del 12 de mayo 2017, en la cual indica al respecto:
[…] La Ley de Garantías prohíbe a las Entidades Estatales celebrar contratos en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido. El artículo consagra excepciones para los contratos relativos a la defensa y seguridad del Estado, crédito público y los requeridos para atender emergencias y para la reconstrucción de infraestructura afectada por acciones terroristas, desastres naturales o eventos de fuerza mayor. Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. El calendario electoral establece que la primera vuelta de las próximas elecciones presidenciales es el domingo 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 27 de enero de 2018 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, las Entidades Estatales tienen prohibido contratar directamente. (Negrilla fuera de texto original)
Toda vez que la Ley de Garantías Electorales, establece prohibiciones, debe interpretarse de manera restrictiva, de tal forma que todas las modalidades de contratación, diferentes a la contratación directa, se encuentran permitidas.
En cuanto a las restricciones en elecciones para celebrar convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, este aspecto es desarrollado por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, tal como se advierte a continuación.
2. Restricciones de Contratación-Convenios Interadministrativos. Artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
El artículo 38 de la Ley 996 de 2005, estableció restricciones en la contracción para las entidades territoriales en cuanto a la celebración de convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, de manera que si bien, en principio al SENA como entidad del orden nacional no le es aplicable directamente esta disposición, si se obliga a la misma cuando celebre convenios o contratos con dichas entidades territoriales. Al respecto nos permitimos citar el parágrafo del artículo 38, el cual dispone:
ARTÍCULO 38.
[…]
Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.
No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.
Al respecto, de acuerdo con el calendario electoral el 11 de marzo de 2018 se realizarán las elecciones de Congresistas, de manera que deberá contarse la restricción desde el 11 de noviembre de 2017, y se extenderá hasta la fecha de las elecciones presidenciales, toda vez que se traslapan los 4 meses antes de las elecciones de congresistas y los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales.
Esta postura es recogida por Colombia Compra Eficiente, quién en la Circular 24 del 12 de mayo de 2017, a través dela cual da alcance a la Circular 3 de 16 de agosto de 2013, la cual fija las pautas para cumplir las restricciones a la contratación pública, señaló:
[…] El calendario electoral establece que las próximas elecciones de congresistas son el 11 de marzo de 2018 y las de Presidente y Vicepresidente el 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 11 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital tienen prohibido celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante. (Negrilla fuera de texto original)
3. Otras Prohibiciones derivadas de la Ley de Garantías Electorales
De la interpretación del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se tienen unas prohibiciones adicionales a las ya expuestas en materia electoral, tales como:
· Participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
· Inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos.
· Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular.
· Modificar la nómina de la entidad estatal salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptado. [10]
En este orden de ideas, reanudar un contrato de prestación de servicios que estaba suspendido no contraría las disposiciones previamente analizadas, es decir, no contrarían la ley de garantías, pues no se está en presencia de la celebración de un nuevo vínculo contractual. Lo anterior en concordancia con el carácter restrictivo de la Ley de Garantías, el cual no admite interpretación distinta.
c) CONCLUSIONES
-La estabilidad laboral reforzada, conforme con la jurisprudencia constitucional, se predica de todos los contratos sin importar su naturaleza, incluyendo los de prestación de servicios, e independientemente de si el empleador o contratante pertenece al sector público o privado.
-Los supervisores de los contratos, junto con las partes contratante y contratista, deben determinar las situaciones concretas que originarían la suspensión de la ejecución del contrato y si este no puede ejecutarse cuando las contratistas estén disfrutando de la licencia de maternidad. Lo anterior, en concordancia con que caso fortuito y/o fuerza mayor son causales de suspensión del contrato.
-En un contrato de prestación de servicios, son las partes quienes, ante hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, que impidan el cumplimiento de las obligaciones contractuales, deciden suspender temporalmente el vínculo contractual. Una eventual terminación del vínculo contractual debe analizarse frente a la vulneración de derechos constitucionales planteados.
-En el evento de suspensión de un contrato de prestación de servicios, su reanudación no va en contra de lo dispuesto en la Ley de Garantías, la Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, pues no se trata de la celebración de un nuevo contrato.
-Presupuestalmente el principio de anualidad debe aplicarse, no obstante este tiene sus excepciones, como ya se expuso. Es así como deberá realizarse un análisis frente a los derechos fundamentales de rango constitucional en juego y los instrumentos presupuestales legalmente establecidos que permitan su protección, cuanto de contratistas de prestación de servicios en estado de embarazo se trata.
Finalmente, me permito recordar lo dispuesto en la Circular No. 00006 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta, y cuyo acápite pertinente dice:
[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL
1. ICBF-Concepto No. 16 de 26 de febrero de 2015
2. Ibídem 1
3. Corte Constitucional. Sentencia SU-070de 2013
4. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 17434. M.P. Carlos Alberto Zambrano barrera. 11 de abril de 2012
5. Ibídem 3
6. Ministerio del Trabajo, Concepto No. 9972 de 5 de marzo de 2014.
7. […] En definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría jurídica en presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico obligaciones y prohibiciones excepcionales para el empleador, que concretan el mandato constitucional según el cual debe otorgarse a la mujer embarazada una protección laboral reforzada, la cual exige para su aplicación solo dos requisitos: i) que exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la cual es parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación laboral, de forma que si es despedida en estas condiciones, procede de inmediato el reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad”.
8. SENA. Dirección Jurídica. Grupo de Conceptos y Producción Normativa. Concepto No. 32898 del 7 de julio de 2016. […]El contrato de prestación de servicios debe continuar vigente durante el embarazo, el parto y la licencia de maternidad, siempre y cuando subsista la necesidad que le dio origen, y sin perjuicio que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes lo puedan suspender o terminar, pero en todo caso se debe procurar que no se afecte el derecho constitucional a la protección especial de que goza la mujer gestante. […]En virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y en las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en salud, le corresponde al SENA en calidad de entidad estatal velar por la protección especial de la mujer durante el embarazo y después del parto, independientemente del tipo de vinculación que tenga con la entidad.
9. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Radiación No. (1731), M. P. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE.
10. Beltran, Jorge Hernán. Antología Jurídica en Materia Contractual. 2015.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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