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CONCEPTO 59227 DE 2019
(septiembre 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
DE: Antonio José Trujillo Illera, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014
ASUNTO: Concepto adición contrato y adjudicación a topes
En respuesta a la comunicación electrónica del 22 de julio de 2019, con radicado número 8-2019-048168, mediante la cual solicita concepto sobre la adición de un contrato y la adjudicación a topes; al respecto, de manera comedida le informo.
En la solicitud de concepto puntualiza lo siguiente:
“Nos encontramos en auditoría de Control Interno, para los procesos contractuales, uno de los hallazgos de gestión es el siguiente:
1. se evidencia en el numeral 1.9.1 Adjudicación hasta el valor máximo del presupuesto oficial. Que el centro de formación indica que cuenta con la potestad de adicionar el valor del contrato en caso de que se cuente con presupuesto disponible, lo cual no corresponde al procedimiento establecido para adiciones en el manual de contratación de la entidad.
* MANUAL DE CONTRATACIÓN
6.3.3. MODIFICACIONES Y ADICIONES DEL CONTRATO:
Las adiciones se suscriben por el Ordenador del Gasto, previa justificación por parte del supervisor y/o interventor y no podrán en ningún caso superar el (50%) de su valor inicial, expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Las adiciones requieren la expedición del respectivo registro presupuestal por el valor adicionado, la modificación de la respectiva garantía el cumplimiento de los mismos requisitos de legalización establecidos en el contrato inicial.
El hallazgo fue en un proceso de suministro de materiales de formación, en el cual teníamos una necesidad inicial, al realizar el estudio de mercado dio superior al presupuesto, tuvimos que reducir cantidades; al momento de seleccionar el proponente que presentó la oferta de menor valor, sobraba dinero del CDP, por lo cual le comunicamos si tenía la disponibilidad de entregarnos más cantidades con base en la necesidad inicial, a lo que el proponente respondió adjuntando la nueva propuesta y se adjudicó a topes basados en los principios de planeación y economía procesal. Necesitamos su concepto respecto a esta figura”.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”.
Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional".
Manual de Contratación del SENA
ANÁLISIS JURÍDICOS
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que la Dirección Jurídica por intermedio del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
En el presente caso, es necesario distinguir dos etapas bien diferenciadas, por una parte, la etapa precontractual constituida por los estudios previos y la elaboración de los pliegos de condiciones, cuando éstos se requieran según la modalidad de contratación que se adelante. De otro lado, la etapa contractual se inicia con el perfeccionamiento, legalización y posterior ejecución del contrato.
- ETAPA PRECONTRACTUAL – ESTUDIOS PREVIOS- SELECCIÓN OBJETIVA
En la etapa precontractual, encontramos que en desarrollo de las leyes Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 establece:
“Artículo 2.2.1.1.2.1.1. Estudios y documentos previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección:
1. La descripción de la necesidad que la Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación.
2. El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto.
3. La modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurídicos.
4. El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en su estructuración.
5. Los criterios para seleccionar la oferta más favorable.
6. El análisis de Riesgo y la forma de mitigarlo.
7. Las garantías que la Entidad Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación.
8. La indicación de si el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.
El presente artículo no es aplicable a la contratación por mínima cuantía”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
“Artículo 2.2.1.1.2.1.3. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:
1. La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.
2. La modalidad del proceso de selección y su justificación.
3. Los criterios de selección, incluyendo los factores de desempate y los incentivos cuando a ello haya lugar.
4. Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe tener en cuenta para la selección objetiva, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista.
5. Las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato.
6. Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
7. El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la determinación de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los rendimientos que este pueda generar.
8. Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la asignación del Riesgo entre las partes contratantes.
9. Las garantías exigidas en el Proceso de Contratación y sus condiciones.
10. La mención de si la Entidad Estatal y el contrato objeto de los pliegos de condiciones están cubiertos por un Acuerdo Comercial.
11. Los términos, condiciones y minuta del contrato.
12. Los términos de la supervisión y/o de la interventoría del contrato.
13. El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas.
14. El Cronograma”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
Una vez cumplidas las etapas antes descritas, la entidad debe proceder a la adjudicación del proceso de selección acorde con las reglas definidas previamente en los estudios previos y en el pliego de condiciones, cuando se requieran estos últimos, según la modalidad de selección adoptada.
Al respecto, la Ley 1150 de 2007 consagra el principio de selección objetiva, como uno de los pilares de la actuación contractual que deben observarse por parte de las entidades públicas contratantes:
“ARTÍCULO 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6o de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.
2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.
En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:
a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; o
b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representen la mejor relación de costo-beneficio para la entidad.
3. Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido.
4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.
En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.
PARÁGRAFO 1. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, deberán ser solicitados por las entidades estatales y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anteriormente señalado.
Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso…”
- ETAPA CONTRACTUAL –PERFECCIONAMIENTO Y ADICIÓN DEL CONTRATO
En la etapa contractual, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 prevé:
“Artículo 41.- Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Los contratos estatales son "Intuito personae" y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante…”
Ahora bien, perfeccionado el contrato, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 contempla la figura de la adición:
“Artículo 40.- Del Contenido del Contrato Estatal. (…)
Parágrafo.- (…)
Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)
- Manual de Contratación Administrativa del SENA.
El Manual de Contratación Administrativa del SENA, en el numeral 6.3.3. MODIFICACIONES Y ADICIONES DEL CONTRATO establece:
“Las adiciones se suscriben por el Ordenador del Gasto, previa justificación por parte del supervisor y/o interventor y no podrán en ningún caso superar el cincuenta por ciento de su valor inicial, expresado en salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Las adiciones requieren la expedición del respectivo Registro Presupuestal por el valor adicionado, la modificación de la respectiva garantía, el cumplimiento de los mismos requisitos de legalización establecidos para el contrato inicial…”
CONCLUSIÓN
En este orden de ideas se concluye que la figura de la adición sólo procede cuando el contrato ya se ha perfeccionado y se encuentra en ejecución, en cuyo caso no podrá adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales, tal como lo establece el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993. Las adiciones del contrato requieren la expedición del respectivo Registro Presupuestal por el valor adicionado y la modificación de la respectiva garantía, según lo establece el Manual de Contratación del SENA.
Ahora bien, la situación planteada en su comunicación debe examinarse a la luz de los estudios previos y las condiciones previstas en el respectivo proceso de contratación, es decir, los criterios de selección y las reglas aplicables a la presentación de las ofertas, su evaluación y a la adjudicación del contrato, de acuerdo con la modalidad de selección del contratista adoptada, conforme con lo señalado en el Decreto 1082 de 2015, y teniendo en cuenta los principios que informan la actividad contractual, en especial los principios de planeación, transparencia, igualdad, selección objetiva y responsabilidad consagrados en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007[1].
Cabe reiterar que la adición del contrato sólo se podrá realizar en el porcentaje máximo establecido y siempre y cuando se cuente con la respectiva disponibilidad presupuestal, de lo contrario no sería factible adicionarlo. De tal manera que el procedimiento de adicción debe realizarse conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y lo establecido en el Manual de Contratación del SENA.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
1] Ley 80 de 1993: “Artículo 23.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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