CONCEPTO 59429 DE 2017

(Noviembre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación electrónica número 8-2017-058837 del 8 de noviembre de 2017, mediante la cual consulta si los servidores públicos que ocupen cargos temporales tiene derecho a ser beneficiarios de los programas de bienestar, incluido el aguinaldo infantil a que alude el Decreto 3632 de 1985; al respecto, de manera comedida le informo:

En su comunicación realiza la consulta en los siguientes términos:

Teniendo en cuenta que algunas regionales no han preguntado sobre la viabilidad de incluir a los hijos menores de 12 años de los empleados temporales del SENA en los programas de bienestar, incluido el de Aguinaldo Infantil, que consagra el decreto 3632 del 10 de diciembre de 1985, atentamente le solicito emitir el concepto jurídico correspondiente.

Le agradezco dar prelación a este concepto puesto que las regionales se encuentran en proceso de contratación para las actividades de bienestar de fin de año.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tienen el carácter de fuente normativa, y solo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con los empleos temporales, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 1o y 21 dispuso lo siguiente:

Artículo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

(….)

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales. (Subraya fuera de texto)

Artículo 21. Empleos de carácter temporal.

1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución. (….)” (Subrayas y negrillas fuera del texto original)

Por su parte el Decreto 1083 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” en su artículo 2.2.1.1.2, que compiló el artículo 2o del Decreto 1227 de 2005, señaló lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.1.1.2. Régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley. (Decreto 1227 de 2005, art. 2) (Subrayas fuera del texto original).

De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 hacen parte de la función pública los empleos de carrera administrativa, lo empleos de libre nombramiento y remoción, los empleos de período fijo y los empleos temporales. Todas tienen características muy especiales que permiten diferenciar el régimen que le es aplicable; no obstante, todas esas formas de provisión son ejercidas en virtud de la función pública.

Además, según lo establecido en el Decreto 1082 de 2015, el régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que crea el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.

Ahora bien, el Decreto Ley 1567 de 1998 contempla de manera separada el Sistema Nacional de Capacitación y el Sistema Nacional de Estímulos, así:

Título I. Sistema Nacional de Capacitación. Comprende los Programas de Capacitación (capítulo I, arts. 2 a 6) y los Programas de Inducción y Reinducción (capítulo II, arts. 7 a 8).

Título II. Sistema Nacional de Estímulos. Comprende los Programas de Bienestar Social (capítulo III arts. 20 a 25) y los Programas de Incentivos (capítulo IV arts. 26 a 38).

Según lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 1567 de 1998, el Sistema de Estímulos para los Empleados Públicos^[1] está conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.

En este sentido, atendiendo lo dispuesto en la Ley 1567 de 1998, el Sistema de Estímulos engloba un conjunto coherente de elementos, dentro de los cuales están los Programas de Bienestar Social y los Programas de Incentivos.

No obstante, el Decreto 1083 de 2015 en su artículo 2.2.10.1, que compiló el artículo 69 del Decreto 1227 de 2005, indicó que los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar^[2]. Esto al parecer genera ambigüedad. Sin embargo, es necesario tener claro que los programas de bienestar social y los programas de incentivos hacen parte del Sistema de Estímulos, pero cada programa aplica de manera diferencial dependiendo del tipo de vinculación que tenga el servidor público beneficiario, como a continuación lo veremos.

El Decreto Ley 894 del 28 de mayo de 2017, en su artículo 1o modificó el literal g) del artículo 6o del Decreto 1567 de 1998 y señaló lo siguiente:

“Artículo 1. Modificar el literal g) del artículo 6 del Decreto 1567 de 1998 el cual quedará así:

“g) Profesionalización del servidor público. Todos los servidores públicos independientemente de su tipo de vinculación con el Estado podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar la mayor calidad de los servicios a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad. En todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derecho de carrera administrativa” (Subrayas fuera del texto original)

Como puede observarse, el artículo 1o del Decreto Ley 894 de 2017 introdujo el concepto de profesionalización del servidor público, con el fin de precisar que todos los servidores públicos, independientemente de su tipo de vinculación con el Estado, podrán acceder en igualdad de condiciones a la capacitación, al entrenamiento y a los programas de bienestar que adopte la entidad para garantizar las mayor calidad de los servicios a su cargo, atendiendo a las necesidades y presupuesto de la entidad; pero en todo caso si el presupuesto es insuficiente se dará prioridad a los empleados con derecho de carrera administrativa.

Este principio de la profesionalización del servidor público, engloba tres conceptos que son: la capacitación, el entrenamiento y los programas de bienestar, que es necesario desglosar.

a. La capacitación está referida a programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano y a la educación informal. Aquí no se incluyen programas de educación formal ni de educación superior (pregrado o posgrado).

b. El entrenamiento en el puesto de trabajo, comprende la inducción y la reinducción.

c. Los programas de bienestar, tales como actividades deportivas, recreativas, artísticas y culturales están dirigido a todos los servidores públicos, sin importar su tipo de vinculación, y a sus familiares.

Ahora bien, los programas de incentivos pecuniarios y no pecuniarios a que alude el artículo 30 del Decreto Ley 1567 de 1998, que en todo caso prima sobre el Decreto ordinario compilatorio 1083 de 2015, van dirigidos únicamente a los empleados de carrera administrativa y a los de libre nombramiento y remoción^[3], mientras que los Programas de Bienestar Social están dirigidos a todos los servidores públicos y sus familiares, sin importar el tipo de vinculación que tenga el servidor público beneficiario

Nuestra Entidad mediante la Resolución 0059 de 2016 “Por la cual se establecen lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos para los Empleados Públicos de carrera administrativa y libre nombramiento y remoción del SENA” reguló internamente los lineamientos para el Programa de Bienestar Social e Incentivos.

En este orden de ideas se tiene que los programas de bienestar social establecidos por el SENA en la Resolución 0059 de 2016, tales como actividades deportivas, recreativas, artísticas y culturales, aguinaldo infantil, sistema de confraternidad y cumpleaños, están dirigido a todos los servidores públicos de la Entidad y a sus familiares, sin importar el tipo de vinculación que tenga el servidor público beneficiario. Por su parte los programas de incentivos (educación formal de pregrado y posgrado) sólo aplican para los Empleados Públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, tal como lo precisó nuestra dependencia mediante Concepto Jurídico con radicado 8-2017-056639 del 30 de octubre de 2017, al cual nos remitimos para estos efectos^[4].

Ahora bien, el Decreto 3632 de 1985 “Por el cual se dicta una disposición sobre bienestar social” que regulaba el aguinaldo infantil^[5], expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades reglamentarias que le confería el numeral 3o del artículo 120 de la Constitución Política de 1886^[6], no se encuentra vigente debido a que la Constitución de 1886 fue derogada por el artículo 380 de la Constitución Política de 1991. En consecuencia, el mencionado Decreto 3632 de 1985 ha desaparecido del ordenamiento jurídico por la pérdida de ejecutoriedad, la cual se produce con el desaparecimiento de su fundamento de derecho (artículo 120 de la Constitución de 1886), tal como lo establece el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo^[7].

Además, el Decreto 3632 de 1985 no fue compilado por el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” y, en consecuencia, perdió su vigencia en virtud de la derogatoria integral dispuesta por el artículo 3.1.1 del citado Decreto 1083 de 2015 en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 3.1.1. Derogatoria Integral. Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector de Función Pública que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos:

1). No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo.

2). Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco.

3). Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica.

Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio”. (Subrayas fuera del texto original).

Como puede observarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1.1 del Decreto 1083 de 2015 quedaron derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al sector de la Función Públicas, entre ellas el Decreto 3632 de 1985, máxime cuando la materia a que se refiere éste último decreto no está comprendido dentro de las excepciones allí establecidas.

No sobra agregar que un decreto ley tienen la misma fuerza vinculante de una ley formal ordinaria expedida por el Congreso de la República y, por ende, es de superior jerarquía normativa a cualquier decreto reglamentario. Es esa la razón por la cual los Decreto Ley 1567 de 1998 y 894 de 2017 están por fuera del Decreto compilatorio 1083 de 2015 y priman sobre éste último.

CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto se concluye lo siguiente:

El Decreto 3632 de 1985, que regulaba lo atiente al aguinaldo infantil, no se encuentra vigente por las consideraciones esgrimidas y de manera especial por la derogatoria integral a que alude el artículo 3.1.1 del Decreto 1083 de 2015.

Los programas de bienestar social se rigen por lo dispuesto en el Título II, capítulo III, artículos 20 a 25 del Decreto Ley 1567 de 1998, en concordancia con lo establecido en los artículos 2.2.10.6 y 2.2.10.7 del Decreto 1083 de 2015 y lo preceptuado en la Resolución 0059 de 2016.

Los programas de bienestar social social establecidos por el SENA en la Resolución 0059 de 2016, tales como actividades deportivas, recreativas, artísticas y culturales, aguinaldo infantil, sistema de confraternidad y cumpleaños, están dirigido a todos los servidores públicos de la Entidad y a sus familiares, sin importar el tipo de vinculación que tenga el servidor público beneficiario, en aplicación del principio de profesionalización del servidor público a que alude el artículo 1o del Decreto Ley 894 de 2017, que modificó el literal g) del artículo 6o del Decreto 1567 de 1998.

Por su parte los programas de incentivos pecuniarios y no pecuniarios sólo aplican para los Empleados Públicos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, tal como lo establece el artículo 30 del Decreto Ley 1567 de 1998 y lo precisó nuestra dependencia mediante Concepto Jurídico con radicado 8-2017-056639 del 30 de octubre de 2017, al cual nos remitimos para estos efectos^[8].

En este orden de idea se tiene que los programas de bienestar social a que alude la Resolución 0059 de 2016, en particular el aguinaldo infantil, aplica para los familiares e hijos de los servidores públicos que ocupen empleos temporales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordial saludo,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

NOTAS AL FINAL

1. Decreto Ley 1567 de 1998 “Artículo 13o.- Sistema de Estímulos para los Empleados del Estado. Establécese el sistema de estímulos, el cual estará conformado por el conjunto interrelacionado y coherente de políticas, planes, entidades, disposiciones legales y programas de bienestar e incentivos que interactúan con el propósito de elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados del Estado en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales”.

2. Decreto 1083 2015 “ARTÍCULO 2.2.10.1. Programas de estímulos. Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social. (Decreto 1227 de 2005, art. 69)

3. Decreto Ley 1567 de 1998 “Artículo 30o.- Tipos de Planes. Para reconocer el desempeño en niveles de excelencia podrán organizarse planes de incentivos pecuniarios y planes de incentivos no pecuniarios. // Tendrá derecho a incentivos pecuniarios y no pecuniarios todos los empleados de carrera, así como los de libre nombramiento y remoción de los niveles profesional; técnico, administrativo y operativo”.

4. Dirección Jurídica del SENA, Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, radicado 8-2017-056639 del 30 de octubre de 2017 dirigido al funcionario Alexander Montealegre Ramírez, Coordinador de Formación Profesional, Gestión Educativa, Promoción y Relaciones Corporativas del Centro de Industria y Construcción del SENA Regional Tolima.

5. Decreto 3632 de 1985 “Artículo 1o. Los ministerios, los departamentos administrativos, las unidades administrativas especiales, las superintendencias y los establecimientos públicos del orden nacional, dentro de los programas de bienestar social, podrán otorgar a los hijos de sus empleados oficiales, cuya edad no sobrepase los doce (12) años, en una sola oportunidad, en diciembre de cada año, beneficios en especie de carácter educativo, recreativo o didáctico. // Parágrafo. El reconocimiento a que se refiere este artículo, sólo procederá cuando el organismo cuente con los correspondientes recursos para este gasto en el renglón respectivo de su presupuesto”.

6. Constitución Política de 1886 “Artículo 120. Corresponde al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa: (…) // 3. Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (…)”.

7. Ley 1437 de 2011 “Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: (…) // 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho // 5. Cuando pierdan vigencia”

8. Dirección Jurídica del SENA, Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, radicado 8-2017-056639 del 30 de octubre de 2017 dirigido al funcionario Alexander Montealegre Ramírez, Coordinador de Formación Profesional, Gestión Educativa, Promoción y Relaciones Corporativas del Centro de Industria y Construcción del SENA Regional Tolima.

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