CONCEPTO 60588 DE 2017

(noviembre 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su comunicación remitida vía correo electrónico el 9 de noviembre de 2017, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la situación de un contrato de prestación de servicios, en cuanto a si se puede adicionar este contrato a una contratista embarazada ya que por ley de garantías a su terminación no se puede hacer un nuevo contrato; igualmente se interroga sobre si la ley de protección a la maternidad la cobija hasta que el bebé tenga 6 meses o se le puede dar por terminado una vez termine de ejecutar el contrato que se había suspendido, o sea, si hay que contratarla en el 2018 hasta que el bebé cumpla 6 meses; y por último, se interroga sobre si las contratistas pueden continuar trabajando durante la licencia de maternidad, es decir, tomar solo uno o dos meses de la licencia y luego continuar con el contrato; me permito manifestarle:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.

CONCEPTO

a) ANTECEDENTES

Informa quien consulta a través de correo electrónico:

- Una contratista de apoyo administrativo, inició licencia de maternidad el 1o de noviembre, tiene contrato hasta el 30 de diciembre. En este contrato quedan dos meses de presupuesto (noviembre y diciembre). Ella cuando regrese de la licencia de maternidad el 1o de marzo, con la reserva del contrato se le paga marzo y abril, quedando sin contrato al término de este, es decir, a partir del 1o de mayo toda vez que no se puede hacer un nuevo contrato por ley de garantías, o éste se puede adicionar antes que inicie la ley de garantías?

- Una contratista de apoyo en financiera, termina licencia de maternidad el 19 de noviembre de 2017, tiene contrato hasta el 30 de diciembre, la ley de protección a la maternidad la cobija hasta que el bebé tenga 6 meses? o se le puede dar por terminado una vez termine de ejecutar el contrato que se había suspendido? o sea, hay que contratarla en el 2018 hasta que el bebé cumpla 6 meses?

- Las contratistas pueden continuar trabajando durante la licencia de maternidad? Es decir, tomar solo uno o dos meses de la licencia y luego continuar con el contrato?

- Se deja constancia de atiende la consulta de manera general y partiendo de la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

- ESTABILIDAD REFORZADA DE LA MUJER EN EMBARAZO-CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 102 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto”.

La mujer en estado de embarazo también goza de protección en nuestra Carta Fundamental, así el artículo 43 ^[1] de la misma advierte “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, esto en concordancia con la protección a la vida como valor fundamental que consagran los artículos 11 y 44, y a la seguridad social según los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Existen en principio dos obligaciones, una de protección a la mujer embarazada y lactante, y otra, prestacional, ambas a cargo del Estado. Lo que busca el amparo precitado es evitar la discriminación por el estado de embarazo, es decir, la terminación de su relación laboral o la falta de renovación de su contrato, por dicha situación. Es pertinente señalar que la protección no se refiere solamente a aquellas mujeres que gozan de una relación laboral, ya sea privada o pública, sino que cobija a todas las mujeres colombianas en estado de gravidez.

En el tema específico de la estabilidad reforzada frente a mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios en el sector público o privado, existe jurisprudencia constitucional elaborada, por lo tanto deben considerarse las sentencias SU-070 y 071 de 2013, donde la Corte Constitucional, advierte que dicha estabilidad “se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado”; en consecuencia, aunque en los contratos de prestación de servicios no se genere una relación laboral de subordinación, la estabilidad laboral reforzada de una servidora con relación laboral en estado de gravidez se extiende a la contratista por prestación de servicios en igual estado, así opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate:

i) Que persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y

ii) Que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones^[2].

De la jurisprudencia constitucional, se entiende que no podría argumentarse el simple vencimiento del plazo del contrato ni decidirse la interrupción injustificada para prescindir de los servicios de una contratista gestante, debiendo por el contrario procurarse su protección reforzada. Manifestó la Corte Constitucional en sentencia de iniciación SU-070 de 2013 lo siguiente:

[…] FUNDAMENTOS NORMATIVOS DE LA PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O EN LACTANCIA/PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza vinculante con instrumentos internacionales. La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer fundamento de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora bien, la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros, “garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”. (Subraya fuera de texto)

En este orden de ideas, la jurisprudencia de unificación constitucional, en lo que se refiere a la estabilidad laboral reforzada ha señalado que para la procedencia de medidas protectoras resulta exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo durante el desarrollo de la modalidad de servicios que la vincula, en la cual puede o no existir una relación laboral.

De este modo, en consideración a que las modalidades de servicios protegidas por la jurisprudencia constitucional no se circunscriben únicamente a la relación laboral ( mediante contrato de trabajo o legal y reglamentaria) sino que se extienden distintas relaciones como el contrato de prestación de servicios, de cooperativismo, de servicios temporales, entre otros; resulta procedente la aplicación de las medidas propias de estabilidad en relaciones laborales, a modalidades de servicios sustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de trabajo o la relación laboral. En este orden de ideas, la consecuencia y medida de protección directa y primigenia es el reintegro o la renovación del contrato.

En concordancia con lo anterior, señaló la SU 070 encita:

[…] DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación laboral que se tenga o la modalidad del contrato. Respecto de algunas modalidades de vinculación, el ordenamiento jurídico colombiano le confiere a los empleadores cierta libertad para no prorrogar los contratos a término fijo que suscriben con los(as) trabajadores. Esta libertad, sin embargo, no es ilimitada y tampoco puede entenderse con independencia de los efectos que la misma esté llamada a producir sobre la relación entre unos y otros. En aquellos eventos en los cuales el ejercicio de la libertad contractual, trae como consecuencia la vulneración o el desconocimiento de valores, principios o derechos constitucionales fundamentales, entonces la libertad contractual debe ceder. En ese orden de argumentación, ha dicho la Corte Constitucional que la protección de estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres trabajadoras en estado de gravidez se extiende también a las mujeres vinculadas por modalidades distintas a la relación de trabajo, e incluso por contratos de trabajo o prestación a término fijo. Esto responde igualmente a la garantía establecida en el artículo 53 de la Constitución, de acuerdo con la cual, debe darse prioridad a la aplicación del principio de estabilidad laboral y de primacía de la realidad sobre las formas así como a la protección de la mujer y de la maternidad (art. 43 C.N). (Subraya y negrilla fuera de texto)

Entonces cuando ha expirado el tiempo pactado dentro del contrato de prestación de servicios y la contratista manifiesta en cualquier momento y por cualquier medio su condición de madre gestante, la entidad contratante, debe dar aplicación al principio de estabilidad reforzada y proceder a la renovación del contrato. Sin embargo, si en la ejecución del mismo se evidenció alguna situación de incumplimiento, terminación unilateral, declaración de caducidad o imposición de multas, cesa la obligación de renovación del vínculo contractual para la entidad contratante, lo anterior por cuanto se desvirtúa la presunción legal en virtud de la cual la falta de renovación del contrato se daría por el estado de embarazo^[3].

Lo anterior conlleva una carga radicada en cabeza del empleador o contratante que no tiene un sustento en la legislación laboral ni en la regulación de los contratos de prestación de servicios sino en principios de rango constitucional, especialmente en el de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada consagrada en el precitado artículo 43 constitucional. Mal se haría en discriminar a la mujer embarazada que se encuentra vinculada con una relación laboral de aquella que se vincula como contratista por prestación de servicios en el sector público o privado.

Es pertinente advertir, que el hecho de que opere la protección reforzada en beneficio de una contratista por prestación de servicios del sector público o privado, no significa que se geste una relación laboral, siendo este un problema jurídico independiente de esta protección constitucional, el cual de darse los supuesto de hecho y de derecho, será objeto de pronunciamiento por el juez natural de conocimiento de estos conflictos en instancia judicial.^[4]

En consecuencia, es viable la protección reforzada derivada de la maternidad en la modalidad de servicios, cuando se demuestre:

1) La existencia de una relación laboral o de prestación de servicio y

2) Que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios.

En tales situaciones se determinará según la modalidad de contrato y si el empleador o contratante conocía o no el estado de embarazo de la empleada o contratista al momento de la desvinculación, la operancia del mecanismo de protección a la mujer gestante^[5].

- LICENCIA DE MATERNIDAD

El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011, establece el descanso remunerado en la época del parto:

 
[…] 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:

a) El estado de embarazo de la trabajadora;

b) La indicación del día probable del parto, y

c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público. (Subraya fuera de texto)

En ese orden de ideas, se habla de fuero de maternidad al periodo comprendido entre el embarazo y tres meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer trabajadora podrá ser despedida, a menos que el despido sea autorizado por un Inspector de Trabajo.

El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, establece sobre la prohibición de despedir, lo siguiente:

 
[…] 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades (…)

La Ley 1822 del 4 de enero de 2017, “por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, aumentó en cuatro semanas a la licencia de maternidad. Conforme con la norma anterior, toda trabajadora o servidora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 18 semanas, contadas a partir del día del parto o del tiempo que estipule el médico que debe ausentarse de su trabajo. Por otro lado, si el parto es múltiple la duración de la licencia será de 20 semanas; además, el derecho a los 8 días hábiles de licencia para el padre se mantiene intacto.

Este beneficio se aplica también a las madres adoptantes, evento en que se asimilará la fecha del parto a la fecha de la entrega oficial del menor adoptado; a la persona que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, si la madre muere durante la licencia, el padre o la persona que quede a cargo del menor terminará la licencia.

En el mismo sentido, es preciso advertir, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, reglamentada por el Decreto 806 de 1998, que los trabajadores independientes, como es el caso de las mujeres vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, son afiliados obligatorios cotizantes al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud y reciben los beneficios del plan de salud obligatorio, que para el caso de las mujeres en estado de embarazo cubre los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del posparto y la atención a las afecciones relacionadas directamente con la lactancia (maternidad).

De otra parte, es preciso advertir, que “no es posible renunciar a la licencia de maternidad, máxime si se tiene en cuenta que en el marco de las disposiciones reseñadas, la licencia de maternidad se constituye en una prerrogativa de carácter prestacional que esencialmente tiene dos finalidades: de una parte asistir al recién nacido en sus primeros días de vida y de otra parte para la madre obtener la recuperación física necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas”^[6].

En virtud de lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, el no pago de las cotizaciones al sistema contributivo produce la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del plan de salud obligatorio, razón por la cual la trabajadora independiente debe contar con una fuente de ingresos que le permita continuar cotizando al sistema^[7].

-CONTRATO ESTATAL: SUSPENSIÓN, ADICIÓN, PRÓRROGA

La Ley 80 de 1993 en su artículo 32 se refiere a los contratos estatales y en particular define el contrato de prestación de servicios así:

ARTÍCULO 32 De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

(…)

3o. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable^[8].

Se tiene entonces que el contrato de prestación de servicios es aquel que celebran las entidades estatales con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados; precisando que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Lo anterior en concordancia con el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 el cual señala:

ARTÍCULO 40. Del Contenido del Contrato Estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración.

[…] (Subraya fuera de texto)

En consecuencia, en los contratos estatales y por su puesto en el contrato de prestación de servicios, las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad podrán incluir las modalidades, condiciones, cláusulas o estipulaciones que consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y los principios y finalidades del estatuto de contratación estatal y a los de la buena administración. Esto quiere decir que las estipulaciones que se incluyan en los contratos de prestación de servicios deben respetar los mandatos constitucionales y los principios legales vigentes^[9].

En este orden de ideas, un contrato celebrado con el Estado puede suspenderse en la etapa de ejecución siempre y cuando exista una causal que lo justifique, y obviamente es requisito sine quanon que haya iniciado su ejecución. Los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Estatal, y la remisión al derecho privado, son las normas que soportan la operancia de esta figura en dicho proceso contractual.

La decisión de suspender el contrato ha de ser expresa y escrita, manifestando en forma clara la razón que la justifica y la fijación de la fecha de reinicio o la condición para tal efecto. Esta suspensión se caracteriza por ser transitoria/temporal y estar encaminada a solucionar los obstáculos que pudieren presentarse en la etapa de ejecución del objeto contractual; además, debe corresponder a casos de fuerza mayor, caso fortuito o por motivos de interés público, y tiene efectos directos en el plazo y obligaciones del contrato. Así el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente:

[…] La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes^[10].

En lo que se refiere a la posible suspensión del contrato con ocasión del estado de embarazo, el Ministerio del Trabajo, en el Concepto No. 9975 de 5 de marzo de 2014, concluyó:

[…] La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.

En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.

No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado. (Subraya fuera de texto)

De otra parte, manifestó la cartera ministerial en la anterior oportunidad lo siguiente:

[…] En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.

Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios. (Subraya fuera de texto)

En virtud de lo anteriormente expuesto, las partes contratista y contratante, podrán suspender el contrato de prestación de servicios si advierten situaciones que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público, que no permitan, temporalmente concluir con el objeto de las obligaciones contractuales, eso sí protegiendo los derechos fundamentales de la contratista^[11]. Así será el supervisor del contrato, quien deberá determinar si el objeto contractual puede o no desarrollarse por la contratista embarazada, en licencia o lactancia, sin necesidad de hacer presencia en la Entidad contratante, aspecto que por encontrarse involucrados principios de raigambre constitucional deberá encontrarse debidamente soportado.

Con fundamento en lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T-082de 2012^[12], podemos concluir que la protección procede incluso después del vencimiento de la licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, si se decide por las partes dadas las circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, suspender la ejecución del contrato, deberán adelantarse las gestiones que presupuestalmente procedan y sean viables, por el término en que subsista la necesidad que le dio origen y, en principio, dentro de la correspondiente vigencia presupuestal^[13]. Ahora bien, si se sobrepasa la respectiva vigencia fiscal, el tema de discusión sería ponderar la posible afectación de derechos fundamentales de rango constitucional de la contratista y su menor hijo, frente al principio de anualidad del presupuesto y las excepciones al mismo.

De otra parte, en lo que se refiere a la adición o prórroga del contrato, esta no implica la modificación del objeto contractual, pues cualquier modificación del objeto contractual implica la celebración de un nuevo contrato. Es así como la adición del contrato implica una simple reforma que no implica una modificación total de su objeto, como un ajuste del valor o del plazo inicial.

Es así como se entiende por adición del contrato aquella figura mediante la cual las partes contratantes, de común acuerdo, o la entidad estatal por la potestad de modificación unilateral, pueden introducir cambios al objeto, al plazo o al valor del contrato inicial, sin desnaturalizarlo, es decir, sin que se convierta en un nuevo contrato. Como presupuestos previos a la adición del contrato debe hacerse referencia, entre otros, a:

- Que los trabajos sean conexos con el objeto originalmente contratado.

- Que el interventor (si lo hay) haya motivado y justificado la adición.

- Que para amparar la adición se cuenta con la disponibilidad presupuestal.

- Que ocurra en la etapa de ejecución del contrato, es decir, antes de su vencimiento.

Con la adición de un contrato, se procura evitar la paralización o la afectación grave del servicio. Es así como, la relación establecida con el fin de ubicar la afinidad o identificar el objeto contractual del contrato suspendido y de la función asignada a otro contrato en curso (junto con los recursos del costo de la actividad si a ello hubiere lugar), permite que no se trate de un nuevo contrato con un objeto totalmente diferente y sin relación alguna. El objeto contractual puede variarse, pero la modificación no puede afectar la clase o tipología del contrato, entonces es viable incrementar o disminuir el objeto sin que se convierta en otro contrato.

Ahora bien, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no impuso un límite para la ampliación del plazo del contrato estatal, no obstante, con fundamento en el principio de responsabilidad, los servidores públicos están obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato y a justificar adecuadamente la adición en términos de éstos (Contraloría General de la República. Concepto de la Oficina Jurídica No. 80112- EE72867. Octubre 29 de 2010) en concordancia con la planeación y el presupuesto correspondientes. Sea del caso mencionar como la normativa del Sistema de Compras Públicas no establece una distinción entre los conceptos de adición y prórroga, por lo cual deben entenderse en el mismo sentido.

El contrato de prestación de servicios tiene un especial parecido sin que sean iguales con el contrato de trabajo. El contrato de trabajo implica un servicio, una subordinación y una contraprestación económica por el servicio, mientras que el contrato por prestación de servicios implica, solamente dos de los tres elementos anteriores, un servicio y una contraprestación por el mismo.

La entidad estatal en principio no tiene la obligación de adicionar o prorrogar el contrato estatal. No existe norma en contratación estatal que autorice la prórroga automática, así las partes están sujetas al vencimiento del contrato, y los hechos posteriores a él no se entender sujetos a esta relación contractual. Igualmente, solo pueden prorrogarse los plazos contractuales que se encuentren vigentes. Así el contrato de prestación de servicios no se prorroga automáticamente, solamente si las partes lo convienen o estipulan como parte del contrato tal situación, es decir, si contratante y contratista manifiestan expresamente en el contrato dicha prórroga puede llevarse a cabo sin ningún inconveniente. De otra parte, si no se pacta, cuando finalice el término de duración del contrato, este terminará y solo se podrá iniciar de nuevo la prestación del servicio cuando las partes suscriban un nuevo contrato.

La decisión de una entidad estatal o de un particular de adicionar o prorrogar el término de duración del contrato tiene sus raíces en la autonomía, como principio de las relaciones contractuales que se establecen entre los distintos sujetos de derechos tanto de naturaleza pública como privada.

-EL PRINCIPIO DE ANUALIDAD PRESUPUESTAL Y SUS EXCEPCIONES RESERVAS

El principio de anualidad del presupuesto ha sido consagrado en el artículo 346 de la Constitución Política respecto de la aprobación, y en el artículo 8, inciso 1, de la Ley 819 de 2003 en lo referente a la ejecución. El principio de anualidad está previsto en la ley orgánica del presupuesto, según el cual “el año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año” (Artículo 14. Estatuto Orgánico del Presupuesto^[14]), lo cual busca garantizar un oportuno control político por parte del Congreso y obliga a que la planificación operativa se realice para el periodo.

La Corte Constitucional, en sentencia de control abstracto de constitucionalidad C-337 del 19 de agosto de 1993, respecto al principio referido señaló:

[…] los principios consagrados en el Estatuto Orgánico de Presupuesto son precedentes que condicionan la validez del proceso presupuestal, de manera que al no ser tenidos en cuenta, vician la legitimidad del mismo. No son simples requisitos, sino pautas determinadas por la ley orgánica y determinantes de la ley anual de presupuesto.

[…] a) El principio de anualidad. La estimación de los ingresos y la autorización de los gastos públicos se debe hacer periódicamente cada año, del 1o. de enero al 31 de diciembre, integrando la unidad de cómputo determinada temporalmente en un período de tiempo. Es la renovación anual de la intervención del Congreso en las materias fiscales, de modo que sientan la permanencia y continuidad de la potestad legislativa en tales asuntos. Este principio hace parte de nuestro ordenamiento jurídico debido a la función de control político integral del Congreso, pues a medida que éste se consolidó, reclamó para sí la intervención en los asuntos fiscales, de manera periódica y continua. Su objetivo principal es facilitar la labor de armonizar la gestión presupuestal con otras actividades que tienen lugar también dentro del marco anual. El principio de la anualidad tiene, pues, la ventaja de acomodar la gestión.

La aprobación del presupuesto anual y la expedición del respectivo decreto por parte del Gobierno Nacional, conlleva que la administración planifique la celebración y ejecución de contratos dentro de la respectiva vigencia anual. Si se considera necesario extenderse de tal vigencia, deberá analizarse la viabilidad de la aprobación de “vigencias futuras” de acuerdo con los parámetros fijados en la ley orgánica del presupuesto.

En consecuencia, la planeación y proceso de celebración y ejecución de contratos debe proyectarse para la respectiva vigencia con base en las partidas presupuestales aprobadas para el respectivo año. Es claro que para la celebración y ejecución del respectivo contrato es necesario contar con el respaldo del Certificado de Disponibilidad Presupuestal-CDP y el registro presupuestal-RP, este último que no es requisito de perfeccionamiento sino de ejecución. (Artículo 71. Decreto Ley 111 de 1996 en concordancia con el Artículo 41 de la Ley 80 de 1993). Todo lo anterior va encaminado a que iniciado el contrato, este debe ejecutarse dentro de la respectiva vigencia anual.

Excepcionalmente, debido a varias circunstancias o vicisitudes (circunstancias imprevistas, problemas de orden público, fuerza mayor, caso fortuito, posibles incumplimientos, etc.) que sufre y afecta la contratación estatal, se requieren adiciones o prórrogas que implican que el contrato se extienda al año siguiente, motivo por el cual el contrato no está concluido y deberá continuar en la vigencia fiscal siguiente. En este escenario se sobrepasa el principio de anualidad presupuestal.

EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE ANUALIDAD. El principio de anualidad no es absoluto, admite excepciones que se enmarcan en dos categorías:

a) En razón a la aprobación anual del presupuesto, es el caso de las conocidas adiciones presupuestales, que se consideran inclusiones de mayores gastos o ingresos al presupuesto anual de una entidad pública.

b) En razón a la ejecución anual del presupuesto, en este escenario se presentan varias excepciones al momento del cierre presupuestal. En principio, debería aparecer al cierre fiscal que las partidas presupuestales que fueron aprobadas por la ley de presupuesto fueron debidamente comprometidas y canceladas. No obstante, en la práctica no todas las partidas pueden ser canceladas dentro de su respectiva vigencia. Entonces, en muchas oportunidades se requiere la adición o prórroga o se suspende el contrato, razón por la cual la administración no puede cancelar la obligación correspondiente en la vigencia presupuestal ordinaria.

Entre las excepciones al principio de anualidad ya referido tenemos: las reservas de apropiación (ra), las reservas de trámite negocial (ren), los pasivos exigibles por vigencias expiradas (peve). Las vigencias futuras (vf), también son una excepción a este principio, esta figura puede presentarse tanto de forma ordinaria como excepcional.

En consecuencia, en lo que a las reservas se refiere tenemos: [5]

1. Reservas presupuestales o de apropiación. Son aquellas que se generan cuando al cierre de la vigencia fiscal se constituyen reservas presupuestales con los compromisos que a 31 de diciembre no se cumplieron, siempre y cuando estén legamente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. (Artículo 89. Estatuto Orgánico del Presupuesto) En consecuencia, aunque la ejecución del contrato no ha terminado se permite reservar del presupuesto que va a expirar el monto de la partida presupuestal que aún no se ha hecho exigible, para que este entre, a título de reserva, en el nuevo presupuesto y realizar el pago la siguiente vigencia.

Debe ser enviada una relación a la Dirección General del Presupuesto Nacional, antes del 20 de enero de la vigencia siguiente, para su registro y puesta a disposición de la Dirección General del Tesoro y de la Contraloría General de la República.

2. Reservas presupuestales por negocios jurídicos no perfeccionados. Se despliega cuando al momento del cierre fiscal se presenta una de dos circunstancias: -Que el proceso de licitación, concurso, subasta o aceptación de oferta no se haya perfeccionado, o –Que adjudicado el contrato, realizada la subasta o aceptada la oferta, esto es, el proceso perfeccionado y con el surgimiento de relaciones recíprocas, el contrato como tal aún no se haya perfeccionado. (Figura innominada. Ley 819 de 2003, inciso 2 del artículo 8)

3. Reservas de caja o cuentas por pagar. Son aquellas que se configuran para atender compromisos adquiridos y que al momento del cierre presupuestal ya son exigibles, sin que el pago efectivo de ellos se haya realizado. (Artículo 89. Estatuto Orgánico del Presupuesto)

También debe ser enviada una relación a la Dirección General del Presupuesto Nacional, antes del 20 de enero de la vigencia siguiente, para su registro y puesta a disposición de la Dirección General del Tesoro y de la Contraloría General de la República.

4. Pasivos exigibles por vigencias expiradas. Se fundamenta en el principio según el cual no procede el enriquecimiento de la administración sin causa. (Decreto 143 de 2000 del Distrito de Bogotá, artículo 1. Figura doctrinal). Son condiciones para su aplicación: -Que los compromisos se estén cumpliendo con cargo a reserva presupuestal. -Que haya terminado la vigencia fiscal siguiente a la asunción original del compromiso –con cargo a la RP– y aún no haya sido posible cancelar la obligación al 31 de diciembre respectivo. -Que se haya dado cumplimiento a la obligación y tan solo esté pendiente el trámite de pago. -Que haya una o varias cuentas ciertas y aprobadas por todas las instancias administrativas requeridas

Ciertamente, en cuanto al tema de las reservas, el Decreto 111 de 1996, “Estatuto Orgánico del Presupuesto”, dispuso en su artículo 89:

ARTÍCULO 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.

Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen.

Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.

El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artículo. (Ley 38 de 1989, Art. 72, Ley 179 de 1994, Art. 38, Ley 225 de 1995 Art. 8). (Subraya fuera de texto)

La Corte Constitucional en sentencia C-502 del 4 de noviembre de 1993, al estudiar el tema señaló:

[…] RESERVA DE APROPIACIÓN. Las reservas de apropiación corresponden a compromisos y obligaciones contraídos antes del 31 de diciembre con cargo a apropiaciones de la vigencia, por los organismos y entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación, y cuyo pago está pendiente a esa fecha.

[…] RESERVA DE CAJA. Las reservas de caja corresponden exclusivamente a las obligaciones de los distintos organismos y entidades que forman parte del Presupuesto General de la Nación, exigibles a 31 de diciembre, y suponen dos requisitos: que la causa del gasto se haya realizado, es decir, que el servicio se haya prestado, que el bien o la obra se haya recibido, etc.; y que la obligación respectiva esté incluida en el Acuerdo Mensual de Gastos. La reserva de caja corresponde a una cuenta por pagar.

[…] PRINCIPIO DE ANUALIDAD DEL PRESUPUESTO. Las reservas de apropiación y las reservas de Caja, permiten que los gastos previstos en el Presupuesto para el año respectivo, se ejecuten, así ello ocurra después del 31 de diciembre. No se está vulnerando el principio de la anualidad, pues de todos modos los gastos a los cuales corresponden las reservas, se hacen con cargo al mismo presupuesto en el cual estaban incluidos. (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo expuesto, se hace necesaria una adecuada planeación presupuestal de las entidades públicas, en virtud de lo cual deberán incorporarse por ellas en los presupuestos de cada año, los recursos que efectivamente se van ejecutar en la respectiva vigencia, en atención a que lo contratado ha de recibirse y culminar en la misma vigencia. En consecuencia, todo lo que implique la no ejecución en la vigencia anual presupuestal, dependiendo las causas (pues puede tratarse de hechos ajenos a la voluntad de la administración) y de la modalidad contractual, podría constituirse en una irregularidad derivada de una deficiencia en la planeación de la entidad pública.

De igual forma, se deduce de la normativa presupuestal expuesta, como las reservas han de constituirse cuando es necesario, es decir, cuando exista la necesidad de hacerlo para garantizar la prestación del servicio y evitar su paralización, para la eficiente prestación de servicios públicos, para la protección de bienes de uso público, etc.), ya que su uso desmedido indica una inadecuada programación de presupuestos así como una falta de planeación absoluta.

En este orden de ideas, con el fin de evitar que al finalizar cada anualidad sean exageradas las reservas de apropiación, se crea el mecanismo a través del cual del valor de las reservas se va deduciendo el valor de los presupuestos del año siguiente, así a mayores reservas menor volumen permitido en el presupuesto de la siguiente vigencia fiscal. (Artículo 78. Decreto 111 de 1996). El pago de las reservas de apropiación, se incluye en el Plan Anual de Caja-PAC, dentro del cual se diferencian el pago de apropiaciones de la vigencia en curso y de las reservas del año anterior.

De lo anteriormente expuesto podemos concluir que la contratación estatal se encuentra acompañada de una debida planeación y de respaldo presupuestal; así mismo como regla general, a 31 de diciembre de cada año debe encontrarse ejecutado el objeto contractual, y excepcionalmente, si a dicha fecha, por suspensión o prórroga surtidas ambas dentro de los términos de ley, no se ha ejecutado el objeto contractual, puede constituirse la correspondiente reserva presupuestal en los términos legalmente establecidos para continuar la vigencia siguiente.

- LA LEY DE GARANTÍAS Y SUS RESTRICCIONES

Reiterando lo manifestado en conceptos de este Grupo de Conceptos y Producción Normativa, de fechas 17 y 24 de octubre de 2017, se tiene respecto al tema encita:

La Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, se expidió con el fin de dar mecanismos para garantizar la igualdad electoral y el equilibrio entre los candidatos, impedir la utilización del poder de nominación y contratación para presionar el respaldo a campañas políticas^[15].

El objeto de la norma encita es “definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Igualmente se reglamenta la participación en política de los servidores públicos y las garantías a la oposición”. (Artículo 1)

En lo que se refiere a la contratación estatal, la normativa tiene restricciones dependiendo si se trata de elecciones presidenciales o de orden territorial, las cuales procedemos a desarrollar a continuación.

1. Restricciones en periodo de elecciones presidenciales. Artículo 33 de la Ley 996 de 2005

El artículo 33 de la Ley 996 de 2005, establece algunas restricciones en materia de contratación pública cuando se están en periodo de elecciones presidenciales, al respecto dispone el artículo:

ARTÍCULO 33. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (Negrilla fuera de texto original)

Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. De acuerdo con la anterior disposición, el SENA tendrá restringida su contratación directa, incluida la de sus sedes regionales o territoriales, los 4 meses anteriores a las próximas elecciones presidenciales.

En concordancia con lo anterior, el calendario electoral expedido advierte que las próximas elecciones presidenciales se realizarán el 27 de mayo de 2018, por lo cual “el periodo que comprende las (00:00 a.m) de 27 de enero de 2018, hasta las (00:00 p.m) del día que se lleve a cabo la segunda vuelta (en caso que sea necesario)”. En consecuencia, las entidades públicas (independientemente del régimen de contratación aplicable) no podrán celebrar ningún contrato a través de la modalidad de contratación directa, a menos que se encuentren inmersas dentro de alguna de las excepciones anteriormente enunciadas.

Esta misma posición fue adoptada por Colombia Compra Eficiente, a través de la Circular 24 del 12 de mayo 2017, en la cual indica al respecto:

[…] La Ley de Garantías prohíbe a las Entidades Estatales celebrar contratos en la modalidad de contratación directa durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido. El artículo consagra excepciones para los contratos relativos a la defensa y seguridad del Estado, crédito público y los requeridos para atender emergencias y para la reconstrucción de infraestructura afectada por acciones terroristas, desastres naturales o eventos de fuerza mayor. Esta prohibición cobija a todos los entes del Estado, sin importar su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía. El calendario electoral establece que la primera vuelta de las próximas elecciones presidenciales es el domingo 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 27 de enero de 2018 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, las Entidades Estatales tienen prohibido contratar directamente. (Negrilla fuera de texto original)

Toda vez que la Ley de Garantías Electorales, establece prohibiciones, debe interpretarse de manera restrictiva, de tal forma que todas las modalidades de contratación, diferentes a la contratación directa, se encuentran permitidas.

En cuanto a las restricciones en elecciones para celebrar convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, este aspecto es desarrollado por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, tal como se advierte a continuación.

2. Restricciones de Contratación-Convenios Interadministrativos. Artículo 38 de la Ley 996 de 2005.

El artículo 38 de la Ley 996 de 2005, estableció restricciones en la contracción para las entidades territoriales en cuanto a la celebración de convenios interadministrativos que ejecuten presupuesto, de manera que si bien, en principio al SENA como entidad del orden nacional no le es aplicable directamente esta disposición, si se obliga a la misma cuando celebre convenios o contratos con dichas entidades territoriales. Al respecto nos permitimos citar el parágrafo del artículo 38, el cual dispone:

ARTÍCULO 38.

[…]

Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participe n voceros de los candidatos.

 La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Negrilla fuera de texto)

Tal como se establece de la lectura de la norma, en materia contractual estará prohibida la celebración de convenios interadministrativos que ejecuten recursos públicos con las entidades de orden territorial allí enlistadas, esto en el periodo de 4 meses antes de las elecciones. No obstante lo anterior, la norma no advierte a qué tipo de elecciones se refiere, de manera que se deberá entender que la restricción aplica 4 meses antes de cualquier elección popular que se realice en el territorio nacional.

Al respecto, de acuerdo con el calendario electoral el 11 de marzo de 2018 se realizarán las elecciones de Congresistas, de manera que deberá contarse la restricción desde el 11 de noviembre de 2017, y se extenderá hasta la fecha de las elecciones presidenciales, toda vez que se traslapan los 4 meses antes de las elecciones de congresistas y los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales.

Esta postura es recogida por Colombia Compra Eficiente, quién en la Circular 24 del 12 de mayo de 2017, a través dela cual da alcance a la Circular 3 de 16 de agosto de 2013, la cual fija las pautas para cumplir las restricciones a la contratación pública, señaló:

[…] El calendario electoral establece que las próximas elecciones de congresistas son el 11 de marzo de 2018 y las de Presidente y Vicepresidente el 27 de mayo de 2018. En consecuencia, a partir del 11 de noviembre de 2017 y hasta la fecha en la cual el Presidente de la República sea elegido, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital tienen prohibido celebrar convenios interadministrativos para ejecutar recursos públicos, sin importar la naturaleza o el orden nacional o territorial de la otra entidad contratante. (Negrilla fuera de texto original)

3. Otras Prohibiciones derivadas de la Ley de Garantías Electorales

De la interpretación del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se tienen unas prohibiciones adicionales a las ya expuestas en materia electoral, tales como:

- Participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.

- Inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos.

- Autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular.

- Modificar la nómina de la entidad estatal salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptado^[16].

En este orden de ideas, reanudar un contrato de prestación de servicios que estaba suspendido estando vigente la Ley de Garantías, no contraría las disposiciones previamente analizadas, es decir, no contraría dicha ley, pues no se está en presencia de la celebración de un nuevo vínculo contractual. Lo anterior toda vez que la Ley de Garantías Electorales, establece prohibiciones y debe interpretarse de manera restrictiva. Ahora bien, adicionar o prorrogar un contrato estatal, siempre y cuando no se trate de un nuevo contrato, en los términos de ley, tampoco estaría dentro de las restricciones señaladas.

c) CONCLUSIONES

-La estabilidad laboral reforzada, conforme con la jurisprudencia constitucional, se predica de todos los contratos sin importar su naturaleza, así mismo dicha estabilidad reforzada incluye o se extiende los contratos de prestación de servicios. Lo anterior independiente de que el empleador o contratante pertenezca al sector público o privado.

Ahora bien, no por esta protección a una contratista gestante se afecta el tipo de vinculación, es decir, ello no significa que bajo esas circunstancias se produzca una mutación que transforme su calidad de contratista independiente en una servidora pública, siendo este problema jurídico objeto de otros supuestos de hecho y de derecho.

-Se habla de fuero de maternidad al periodo comprendido entre el embarazo y tres meses siguientes al parto, lapso durante el cual ninguna mujer trabajadora o servidora pública podrá ser despedida, pues en principio se entiende es por causa o con ocasión del embarazo, esta última una presunción legal que admite prueba en contrario.

-Los supervisores de los contratos, junto con las partes contratante y contratista, deben determinar las situaciones concretas que originarían la suspensión de la ejecución del contrato (caso fortuito y/o fuerza mayor), si este puede o no ejecutarse cuando las contratistas estén disfrutando de la licencia de maternidad. Lo anterior, en concordancia con el hecho de que el caso fortuito y/o fuerza mayor son causales de suspensión del contrato.

-En un contrato de prestación de servicios, son las partes quienes, ante hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, que impidan el cumplimiento de las obligaciones contractuales, deciden suspender temporalmente el vínculo contractual. Una eventual terminación del vínculo contractual debe analizarse frente a la vulneración de derechos constitucionales planteados.

-En el evento de suspensión de un contrato de prestación de servicios, su reanudación no va en contra de lo dispuesto en la Ley de Garantías, la Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, pues no se trata de la celebración de un nuevo contrato.

-Los contratos de prestación de servicios pueden ser objeto de adición o prórroga, en los términos y con el cumplimiento de los requisitos legalmente señalados, siempre y cuando no se constituyan en la celebración de un nuevo contrato y cuenten con el debido respaldo presupuestal. En el evento de que se trate de un nuevo contrato, se aplican las restricciones establecidas en la Ley de Garantías.

-Presupuestalmente el principio de anualidad debe aplicarse, no obstante este tiene sus excepciones. Es así como deberá realizarse una ponderación frente a los derechos fundamentales de rango constitucional de la contratista embarazada y los instrumentos presupuestales legalmente establecidos, de tal forma que se promueva la protección de las disposiciones constitucionales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley; así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 43 La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

2. ICBF-Concepto No. 16 de 26 de febrero de 2015

3. Ibídem 1

4. Corte Constitucional. SU. 070 de 2013. MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS. En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales [se] puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral”, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela. En el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden”. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1, 2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.” Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberán aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro las característica del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.(Subraya fuera de texto)

5. Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013

6. Ministerio de la Protección Social. Licencia de Maternidad. Concepto 10240 T-328862. 27 de octubre de 2011. Constitución Política. Artículo 48 <Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005> // Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. (…) La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

7. SENA. Dirección Jurídica. Concepto 32898 de 2016. Instructora Contratista Embarazada.

8. Las expresiones subrayadas fueron declaradas EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 de 1997, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada)

9. SENA. Dirección Jurídica. Concepto 32898 de 2016. Instructora Contratista Embarazada.

10. Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado No. 17434. M.P. Carlos Alberto Zambrano barrera. 11 de abril de 2012.

11. Ministerio del Trabajo, Concepto No. 9972 de 5 de marzo de 2014.

12. […] El juez constitucional deberá decidir, en cada caso que examina, cuál es el alcance de las medidas de protección ¯ principales, como el reintegro o renovación del contrato, o sustitutas, como las prestaciones en materia de seguridad social en salud ¯ cuando han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral. Lo anterior obedece a dos razones primordialmente. La primera, que existe una imposibilidad de crear un estándar único de órdenes de reintegro o renovación, pues para esta Sala es claro que cada caso, cada labor o función, y cada empresa presenta posibilidades distintas para brindar la garantía de estabilidad de la alternativa laboral de la mujer gestante. La segunda responde a que, si bien en un determinado caso la orden de reintegro puede ser fácticamente imposible, no se justifica dejar sin ningún tipo de protección a la mujer embarazada siendo procedente reconocerle, conforme a las particularidades del caso y como medida sustituta, las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.

13. En definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría jurídica en presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico obligaciones y prohibiciones excepcionales para el empleador, que concretan el mandato constitucional según el cual debe otorgarse a la mujer embarazada una protección laboral reforzada, la cual exige para su aplicación solo dos requisitos: i) que exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la cual es parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación laboral, de forma que si es despedida en estas condiciones, procede de inmediato el reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad”.

14. Artículo 14. Anualidad. El año fiscal comienza el 1o de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción. (Ley 38 de 1989, art. 10).

15. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil, Radiación No. (1731), M. P. FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE.

16. Beltran, Jorge Hernán. Antología Jurídica en Materia Contractual. 2015.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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