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CONCEPTO 61263 DE 2019
(septiembre 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
PARA: XXXXXXXXXXXXXX
DE: Antonio José Trujillo Illera, Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, 1-0014
ASUNTO: Concepto participación y retiro del SENA Regional Bolívar como socio en entidad sin ánimo de lucro
En respuesta a su comunicación electrónica de fecha 23 de agosto de 2019, con radicado 8-2019-057026, mediante la solicita concepto sobre la participación del SENA Regional Bolívar en la Junta Directiva de una entidad sin ánimo de lucro, en torno de la cual existe la posibilidad de que entre en proceso de disolución y posterior liquidación a efectos de ser cancelada; al respecto, de manera comedida le informo.
En términos generales plantea en su consulta:
En el año de 1990 se suscribió un convenio interadministrativo entre varias entidades públicas, entre las cuales se encontraba el SENA Regional Bolívar, cuyo objeto era establecer acciones coordinadas entre las entidades públicas convinientes con el fin de prestar atención integral a los menores infractores, de acuerdo con las modalidades establecidas en el Código del Menor y demás disposiciones complementarias, para lo cual se convino crear y organizar una entidad sin ánimo de lucro que se encargara de la atención, coordinación y manejo de los recursos asignados para el cumplimiento del referenciado convenio.
En desarrollo del mencionado convenio interadministrativo se constituyó una entidad sin ánimo de lucro de orden departamental adscrita al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tendiente a brindar atención integral a los menores autores o participes de infracciones penales.
En virtud del convenio interadministrativo los aportes en dinero para la contratación y operación del centro de reclusión administrado por la entidad sin ánimo de lucro y por las entidades públicas que hacen parte de la misma, salvo el SENA que no realiza aportes en dinero y cuyo aporte en especie se limita a ofrecer capacitaciones a los menores infractores.
En el mes de mayo de 2017, la Dirección del SENA Regional Bolívar solicitó la modificación de los estatutos de la Asociación sin Ánimo de lucro con el fin de excluir al SENA de la Junta Directiva de dicha asociación, en razón a que la participación no guarda relación con la misión y funciones del SENA.
A la fecha no se ha aceptado el retiro del SENA como socio e integrante de la Junta Directiva de la mencionada entidad sin ánimo de lucro.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que la Dirección Jurídica por intermedio del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos
Código Civil – artículo 633 al 641
Decreto 1066 de 2015 Decreto único Reglamentario Sector del Interior – artículos 2.2.1.3.1. al 2.2.1.3.18
Decreto 1529 de 1990 “Por el cual se reglamentó el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos”.
Decreto ley 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” – artículos 266 y 267
ANÁLISIS JURIDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
Entidades sin ánimo de lucro
El Código Civil colombiano establece:
“ARTICULO 633. DEFINICION DE PERSONA JURIDICA Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.
“ARTICULO 635. REMISION NORMATIVA. Las sociedades industriales no están comprendidas en las disposiciones de este título; sus derechos y obligaciones son reglados, según su naturaleza, por otros títulos de este Código, y por el Código de Comercio.
Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o fundaciones de derecho público, como los establecimientos que se costean con fondos del tesoro nacional.
(…)
“ARTICULO 637. PATRIMONIO DE LA CORPORACION. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación no dan a nadie derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.
(…)
“ARTICULO 641. FUERZA OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.
(…)
“ARTICULO 649. <DISOLUCION DE UNA CORPORACION>. Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades, en la forma que para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades a la nación, con la obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución…”.
De lo anterior se concluye que las entidades sin ánimo de lucro, entre las cuales se encuentran, entre otras, las asociaciones o corporaciones, fundaciones, cooperativas, son personas jurídicas distintas de sus asociados, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones; no tienen ánimo de lucro, pues no reparten utilidades; tienen fines sociales y son regladas, es decir, están definidas en la ley y para su existencia y validez requieren el cumplimiento de formalidades previstas en la ley.
Así, mediante el Decreto 1529 de 1990[1] se reglamentó el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos. El artículo 1o del precitado Decreto disponía:
“Artículo 1o.- Aplicación. El reconocimiento y la cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio principal en el departamento, y que por competencia legal le correspondan a los Gobernadores, se regirán por las disposiciones del presente Decreto”.
Las normas del Decreto 1529 de 1990 fueron incorporadas en los artículos 2.2.1.3.1. al 2.2.1.3.18 del Decreto 1066 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, el cual derogó tácitamente el Decreto 1529 de 1990[2].
Al respecto, el Decreto 1066 de 2015 en relación con la cancelación de la personería jurídica de las entidades sin ánimo de lucro, su disolución y liquidación prevé:
“Artículo 2.2.1.3.3. Cancelación de la personería jurídica. El Gobernador del Departamento podrá cancelar, de oficio o a petición de cualquier persona, la personería jurídica de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, o la inscripción de sus dignatarios, incluyendo la del representante legal, además de los casos previstos en la ley, cuando sus actividades se desvíen del objetivo de sus estatutos, o sean contrarias al orden público, a las leyes o a las buenas costumbres. La solicitud de cancelación de la personería jurídica se dirigirá al Gobernador acreditando la prueba de configuración de la causal invocada y formulando los hechos y los fundamentos legales. Con la firma de la solicitud se entenderá que la queja se presentar bajo la gravedad del juramento. (Decreto 1529 de 1990, artículo 7o)”.
“Artículo 2.2.1.3.4. Procedimiento. Una vez recibida la queja, el Gobernador, a través de la dependencia respectiva de la Gobernación, ordenará investigar si efectivamente la acusación es cierta, disponiendo la práctica de las pruebas que considere pertinentes. De toda la documentación que configura el expediente, se dará traslado al representante legal de la entidad poniéndolo a su disposición en la dependencia respectiva de la Gobernación, para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes haga los descargos y solicite pruebas, las cuales serán ordenadas por el Gobernador siempre y cuando sean pertinentes para el esclarecimiento de los hechos.
Parágrafo.- Cuando la cancelación sea de oficio, el Gobernador no requerirá de queja sino que ordenará la respectiva investigación siguiendo el procedimiento establecido en este artículo. (Decreto 1529 de 1990, artículo 8o)”
“Artículo 2.2.1.3.11. Disolución y liquidación. Las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, se disolverán por decisión de la Asamblea General, conforme a los reglamentos y estatutos o cuando se les cancele la personería jurídica. (Decreto 1529 de 1990, artículo 17)”
“Artículo 2.2.1.3.12. Liquidador. Cuando la entidad decrete su disolución, en ese mismo acto nombrará un liquidador, o en su defecto, lo será el último representante legal inscrito. Así mismo, la entidad designará el liquidador cuando se decrete la cancelación de la personería jurídica; si no lo hiciere, lo será el último representante legal inscrito y a falta de éste, el Gobernador lo designará. (Decreto 1529 de 1990, artículo 18)”
“Artículo 2.2.1.3.14. Liquidación. Para la liquidación se procederá así: Quince días después de la publicación del último aviso se liquidará la entidad, pagando las obligaciones contraídas con terceros, y observando las disposiciones legales sobre prelación de créditos. Si cumplido lo anterior queda un remanente de activo patrimonial, éste pasará a la entidad que haya escogido la Asamblea o a una similar, como figure en los estatutos. Cuando ni la Asamblea ni los estatutos hayan dispuesto sobre este aspecto, dicho remanente pasará a una entidad de beneficencia que tenga radio de acción en el respectivo municipio”. (Decreto 1529 de 1990, artículo 20)
Celebración de convenios interadministrativos bajo la vigencia del Decreto ley 222 de 1983.
Teniendo en cuenta que el Convenio Interadministrativo se celebró en el año 1990, para efectos de la consulta que nos ocupa, el Decreto ley 222 de 1983[3] “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones” disponía:
“Artículo 266. De los requisitos para su celebración. Los contratos que no sean de empréstito, que celebren entre sí las entidades públicas, se sujetarán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares. Sin embargo, en ellos debe pactarse la sujeción de los pagos a las apropiaciones presupuestales, llevarse a cabo el registro presupuestal y ordenarse su publicación en el DIARIO OFICIAL”.
“Artículo 267. De la definición de entidades públicas. Son entidades públicas la Nación, los Departamentos, las Intendencias, las Comisarías, los Municipios, los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social”.
RESPUESTA INTERROGANTES
De acuerdo con lo antes expuesto, procedemos a dar respuesta a los interrogantes planteados en su consulta:
Pregunta 1. “3.1 ¿Tienen o en algún momento tuvieron las regionales del Sena competencia para suscribir convenios interadministrativos para conformar entidades sin ánimo de lucro de orden departamental, distrital y/o municipal para la resocialización de jóvenes infractores?”
Respuesta. Conforme con lo previsto en los artículos 266 y 267 del Decreto ley 222 de 1983, las entidades públicas allí definidas, tenían competencia para celebrar contratos interadministrativos. En el caso de los establecimientos públicos, como el SENA, la competencia para celebrar contratos por parte de las dependencias regionales debía estar comprendida en los actos de delegación que en esa época debieron haberse expedido con fundamento en el Decreto 1050 de 1968[4].
Pregunta 2. “3.2 ¿Qué posibles vías administrativas o jurídicas serían viables para excluir al Sena Regional Bolívar de la junta directiva Asociación sin Ánimo de Lucro- ASOMENORES, teniendo en la cuenta que los miembros de la junta directiva son renuentes a asistir a reuniones extraordinarias para modificar los estatutos que permitan la exclusión del Sena de dicha entidad?”
Respuesta. Como quiera que la participación del SENA Regional Bolívar en la persona jurídica surgió del ejercicio de la autonomía de la voluntad, de la misma manera es preciso intentar, ante las demás entidades públicas que hacen parte de la asociación sin ánimo de lucro, el ánimo que le asiste al SENA de retirarse de la misma. En caso de que esta opción no prospere, consideramos que bien puede acudirse a los mecanismos establecidos en la ley.
En efecto, el Decreto reglamentario 1066 de 2015 establece en sus artículos 2.2.1.3.1. al 2.2.1.3.18 el procedimiento para pedir la cancelación de la personería jurídica o para solicitar la disolución y liquidación de la entidad sin ánimo de lucro.
En este sentido, el artículo 2.2.1.3.1 establece que “La cancelación de personerías jurídicas de las asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio principal en el departamento, y que por competencia legal le correspondan a los Gobernadores, se regirán por las disposiciones del presente Capítulo”.
Pegunta 3. “3.3 ¿Tiene alguna incidencia el medio de control de controversias contractuales con el propósito que se declare la nulidad del convenio interadministrativo suscrito el 31 de Julio de 1990 con la finalidad de excluir al Sena de la Junta directiva?”
Respuesta. Revisado el convenio interadministrativo a que se refiere su comunicación, se encuentra: (i) las partes se comprometieron a crear y organizar una entidad sin ánimo de lucro que se encargara de la atención, coordinación y manejo de los recursos asignados para el cumplimiento del convenio y desarrollar todas las actividades que se requieren para la ejecución del programa de atención a los menores infractores de la ley penal. (ii) Las obligaciones del SENA Regional Bolívar de que trata la cláusula tercera están relacionadas con la formación profesional de los menores de acuerdo con sus aptitudes y requerimientos en el sector empresarial. (iii) Las partes estipularon que el término de duración del convenio será indefinido (Cláusula sexta).
Pues bien, frente a la toma de decisiones en el caso objeto de consulta, se sugiere se evalúe la participación del SENA Regional Bolívar como parte signataria del Convenio Interadministrativo, y si efectivamente se han cumplido y se están cumpliendo las obligaciones pactadas en cuanto a la formación profesional de los menores.
De otra parte, conviene evaluar también la participación de la Regional como asociado en la entidad sin ánimo de lucro. Debemos recordar que las partes que suscribieron el Convenio Interadministrativo en el año 1990 se obligaron a la creación y organización de la persona jurídica sin ánimo de lucro a que se refiere la cláusula primera.
Finalmente, a nuestro juicio, el medio de control de controversias contractuales no es el mecanismo para excluir al SENA Regional Bolívar de la entidad sin ánimo de lucro, pues la calidad de asociado del SENA en dicha entidad no se desprende directamente del convenio interadministrativo sino de su participación como socio y miembro de la Junta Directiva de la misma en virtud del acto de constitución de la persona jurídica.
Cosa bien distinta es que esa Regional decida acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar el convenio interadministrativo conforme con las causales establecidas en la ley.
Pregunta 4. En esta pregunta se incluyen por guardar unidad los interrogantes 3.4, 3.5 y 3.6 con el fin de unificar la respuesta.
“3.4 ¿Existe algún tipo de responsabilidad y/o obligación del Sena Regional Bolívar frente a la posible disolución y liquidación de la Asociación sin ánimo de lucro ASOMENORES, teniendo en cuenta que los estatutos establecen que el aporte del Sena Regional Bolívar es en especie limitado a ofrecer capacitaciones a los menores infractores?
“3.5 ¿Las obligaciones contraídas por la Asociación sin ánimo de lucro ASOMENORES son oponibles o reclamables al Sena Regional Bolívar?
“3.6 ¿La exclusión del Sena de la junta directiva de ASOMENORES ya sea por vía administrativa o judicial antes o después de su liquidación mantiene o excluye de cualquier tipo de responsabilidad al Sena Regional Bolívar frente a la situación operativa, laboral y jurídica de dicha asociación sin ánimo de lucro?”
Respuesta. Se debe recordar que la persona jurídica sin ánimo de lucro es distinta de los asociados. Por tanto, las obligaciones y responsabilidades de los socios de la entidad sin ánimo de lucro se establecerán de acuerdo con lo previsto en sus estatutos (Ver artículos 637 y 641 del Código Civil).
Teniendo en cuenta que no ha sido posible la reforma de los estatutos, en caso que se opte por la cancelación de la personería jurídica o de la disolución y liquidación de la persona jurídica deberá tenerse en cuenta lo consagrado en los artículos 633 y siguientes del Código Civil y en los Estatutos de la Asociación (artículo vigésimo tercero) y observarse el procedimiento establecido en el Decreto 1066 de 2015, en el cual se contempla lo relativo a las obligaciones a cargo de la entidad sin ánimo de lucro, tal como quedó atrás indicado.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
NOTAS AL FINAL:
[1] Decreto 1529 de 1990 “Por el cual se reglamenta el reconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos”.
[2] El Decreto 1066 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior”, derogó tácitamente el Decreto 1529 de 1990 (Ver artículo 3.1.1. Derogatoria Integral).
[3] El Decreto ley 222 de 1983 fue derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993 con excepción de los artículos 108, 109, 110, 111, 112 y 113 relativos a la ocupación y adquisición de inmuebles e imposición de servidumbres.
[4] El Decreto ley 1050 de 1968 “Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional” fue derogado por la Ley 489 de 1998.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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