CONCEPTO 63431 DE 2017

(Noviembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado Doctor Álvarez:

En atención a la solicitud remitida a este Despacho, recibida sin Radicar de fecha 21 de noviembre de 2017, comedidamente nos permitimos realizar los siguientes pronunciamientos:

ANTECEDENTES:

Mediante correo electrónico fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente información:

De manera respetuosa, me permito solicitar concepto jurídico sobre la viabilidad de realizar un contrato interadministrativo que tiene por objeto " Contratar Operador Logístico para el evento educativo y pedagógico SINSINDESENA" evento que se llevara a cabo del 22 al 25 de noviembre del 2017 y cuales serian las condiciones para poder realizar dicho contrato.

Se deja constancia que adicional a esta información fue puesto en nuestro conocimiento el documento consorcial y el contrato, de manera que sin más información nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

 ANÁLISIS JURÍDICO

De acuerdo con la doctrina, se denomina “contrato interadministrativos los acuerdos bilaterales celebrados entre dos entidades estatales”^[1], entendiendo por entidad estatal aquellas que tengan una participación del 50% o mayor de recursos públicos.

Esta figura ha sido especialmente desarrollada a partir de la regulación contenida en la Ley 1150 de 2007, la cual dispone como una causal de contratación directa la celebración de contratos interadministrativos. Sin embargo, en estas mismas disposiciones limita la causal de directa, excluyendo algunos objetos contractuales, por lo cual nos permitimos citar:

ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:

{…}

c) Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales;

En este orden de ideas, del citado artículo se evidencia que los objetos contractuales prohibidos para la celebración, bajo cualquier modalidad, es el contrato de seguro. Adicionalmente, también se prohíbe la contratación directa de convenios interadministrativos que tengan como objeto obra, suministro, prestación de servicios de evaluación, encargos fiduciarios y fiducia pública si el ejecutor es una universidad pública, una sociedad de economía mixta, una entidad sin ánimo de lucro conformada por entidades públicas y las federaciones de entidades territoriales.

En este orden de ideas, en principio, y de acuerdo con la lectura restrictiva que debe darse a las normas prohibitivas, el resto de objetos contractuales está permitido. No obstante, es importante advertir que la premisa general es que la entidad pública contratista debe tener dentro de su objeto la capacidad para ejecutar el contrato.

Ahora bien, la capacidad jurídica otorgada por el objeto de la entidad no es suficiente para que la misma se considere idónea en la ejecución del contrato, sino que será necesario que cuente también con capacidad logística, operativa y financiera para ejecutar las actividades propias del objeto contractual a celebrar, además de contar con experiencia en el mismo, de manera que garantice su idoneidad para la celebración del contrato.

Al respecto, la Procuraduría General de la Nación ha realizado reiterados pronunciamientos señalando la necesidad de acreditar que la entidad pública ejecutora de un contrato interadministrativo debe contar con capacidad jurídica financiera, administrativa, logística y operativa para la ejecución del contrato, por lo cual se trae de presente los siguientes pronunciamientos:

En el año 2015 formuló pliego de cargos a la ex directora del ICBF, por celebrar un contrato interadminsitrativo, toda vez que la ejecutora “no tenía la capacidad, ni la infraestructura, ni la posibilidad real para desarrollar y cumplir las responsabilidades adquiridas en el convenio, por lo cual esta firma habría acudido a un tercero, en este caso la firma Fiscolombia, para que desarrollara las labores pactadas en el convenio”^[2], caso que finaliza con una destitución e inhabilidad de 10 años.

En el mismo sentido, para el año 2017 “La Procuraduría les reprocha haber suscrito el contrato interadministrativo 1313 el 21 de junio de 2012 con la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal (EAAAY), cuyo objeto era la construcción de cuatro pozos profundos para abastecer el acueducto del municipio, aun cuando esta empresa no tenía la capacidad, idoneidad y experiencia para ejecutar el negocio jurídico, y por lo tanto, según el organismo de control, no era viable esta forma de contratación directa, y lo procedente era haber realizado una licitación pública para la escogencia del contratista”

Esta situación vuelve a ser reprochada por la Procuraduría General de la Nación, en fallo de primera instancia con radicado IUS No. 2010- 42580, en donde la PGN reprocha a la Cámara de Representantes haber celebrado un contrato con la Entidad pública INFOTIC, toda vez que ésta no contaba con capacidad real de ejecutar el contrato y en consecuencia termina sub contratando la mayor parte de las actividades:

 {…} si finalmente la Dirección Administrativa era consciente, tal y como se referirá más adelante con total claridad este Despacho, que INFOTIC subcontrató todas las actividades y obligaciones propias del contrato interadministrativo No. 631 de 2010 con dos particulares denominados INTEK S.A. y DÍSICO S.A., debió haber sometido a un proceso de selección objetiva en igualdad de condiciones a DÍSICO S.A. e INTEK S.A

{…}

Ya que si bien, repetimos, el contrato se suscribió con una empresa de economía mixta con participación mayoritaria estatal, lo cierto es que ésta no lo está ejecutando.

CASO EN CONCRETO

Respecto a su consulta puntual, y teniendo en cuenta las anteriores consideraciones se advierte que no existe prohibición legal para celebrar un convenio interadministrativo operación logística siempre y cuando tenga dichas actividades dentro de su objeto, cuente con capacidad logística, financiera, administrativa para ejecutar el contrato y finalmente cuente con experiencia en la ejecución de dichas actividades que permita acreditar su idoneidad.

Finalmente se advierte que no podrá celebrarse dicho contrato con entidades de orden territorial en razón a la vigencia del periodo de restricciones de la ley de garantías electorales.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

NOTAS AL FINAL

1. Davila Vinuela, Luis. Régimen jurídico de la contratación estatal. Tercera edición. Ed Legis. 2016. Pág. 494

2. Ver. Boletín 831. jueves, 20 agosto 2015 10:30 AM. https://www.procuraduria.gov.co/portal/Procuraduria-formulo_pliego_de_cargos_por_posibles_irregularidades_en_convenio_interadministrativo_suscrito_entre_el_Instituto_Colombiano_de_Bienestar_Familiar_y_Alma_Mater.news

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