CONCEPTO 64605 DE 2017

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a las comunicaciones remitidas vía correo electrónico con los radicados 8-2017-063603 y el radicado 8-2017-063604 ambos de fecha 1 de diciembre de 2017, mediante los cuales se solicita concepto jurídico en el sentido de indicar si -¿es viable que la entidad reconozca al contratista en la etapa de liquidación los costos de administración de la fiducia de la etapa de obra según propuesta anexa?, y ¿cuál es el procedimiento para la devolución del anticipo girado a la fiducia por concepto de obra no ejecutada?; le informo lo siguiente:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En atención a la consulta, de manera comedida le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA. También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

- La Dirección Regional Quindío con ocasión de la celebración de un contrato, dentro del cual se entregó el anticipo, presenta el escenario de terminación y liquidación del mismo.

-Dentro de los compromisos en la etapa de liquidación, el contratista debía allegar una propuesta económica, por cuanto considera que asumió costos por concepto de comisión de fiduciaria de la etapa de obra que no se han ejecutado ni se ejecutarán por valor de $15.819.465 (con corte a diciembre).

-La propuesta económica oficial para la liquidación fue recibida mediante comunicación SEN-QUI-023 (adjunta) en la que solicita sean reconocidos $15.254.262 por concepto de pagos de comisión fiduciaria de la etapa de obra.

 -Por lo anteriormente expuesto nos permitimos formular las siguientes preguntas:

1. ¿Es viable que la entidad reconozca al contratista en la etapa de liquidación los costos de administración de la fiducia de la etapa de obra según propuesta anexa?

2. ¿Cuál es el procedimiento para la devolución del anticipo girado a la fiducia por concepto de obra no ejecutada?

-Se deja constancia que la consulta se resuelve con la información suministrada y en forma general a la temática planteada, es decir, no se resuelve el caso particular y concreto.

b)  ANÁLISIS JURÍDICO

-CONTRATO ESTATAL Y SU LIQUIDACIÓN

La Ley 80 del 28 de octubre de 1993, “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece en su artículo 32 qué contratos se consideran contratos estatales, así:

ARTÍCULO  32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación. (…)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en providencia de fecha 17 de marzo de 2010, expediente radicado número 18394, M.P. la doctora Ruth Stella Correa Palacio, señaló:

(…) Para el cumplimiento de los fines del Estado y la satisfacción de los intereses y necesidades colectivas, el ordenamiento jurídico otorga a la administración pública una serie de potestades encaminadas a la consecución del interés general. Cuando la Administración no puede realizar dichos cometidos directamente, los ejecuta con el concurso de particulares, mediante la figura del contrato estatal, entendido como expresión clara de una función administrativa del Estado. (Subraya fuera de texto)

Acto seguido, es pertinente citar el contexto en el cual se celebran los contratos estatales y cuál es su finalidad, al respecto el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B., M.P. Ruth Stella Correa Palacio, en sentencia del 31 de agosto de 2011, radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080), actor: PAVICON LTDA, demandado: Departamento de Cundinamarca, señaló:

(…) El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cual es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es, entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. (Subraya fuera de texto)

Al tenor de lo expuesto, la contratación estatal, actividad reglada, se encuentra dividida en etapas claramente definidas, la etapa de planeación (precontractual), la etapa de selección y finalmente la etapa de ejecución; algunos mencionan a la liquidación como la etapa contractual definitiva. Entre las etapas precitadas la liquidación de los contratos estatales opera por diferentes causas y en diferentes instancias.

Dentro de las causas que dan lugar a la liquidación del contrato, se han señalado, entre las principales:

· Terminación del plazo de ejecución del contrato.

· Modificación unilateral: Si la modificación altera el valor del contrato en más de 20% y el contratista renuncia a continuar su ejecución.(Artículo 16 de la Ley 80 de 1993)

· Declaratoria de caducidad del contrato..(Artículo 16 de la Ley 80 de 1993)

· Nulidad absoluta del contrato, derivada de los siguientes eventos:.(Artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993)

. Contratos que se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley.

. Contratos que se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.

. Contratos respecto de los cuales se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten.

(Colombia Compra Eficiente-Guía de Liquidación)

De otra parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación: 49646, 15 de octubre de 2015, dio alcance al concepto de la liquidación de los contratos estatales así:

[…] La liquidación de los contratos estatales se define como aquella actuación posterior a la terminación normal o anormal del contrato, o aquella etapa del contrato que sigue a su terminación, mediante la cual lo que se busca es determinar si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo o en favor de cada una de las partes, para de ésta forma realizar un balance final o un corte definitivo de las cuentas derivadas de la relación negocial, definiéndose en últimas quién le debe a quién y cuanto, bien por las partes de común acuerdo, por la administración unilateralmente o en su caso por el juez, es decir para “dar así finiquito y paz y salvo a la relación negocial.

En últimas la liquidación del contrato estatal es una figura o etapa contractual mediante la cual lo que se procura es finalizar la relación negocial mediante la realización de un balance final o un corte definitivo de las cuentas, para determinar quién le debe a quién y cuanto y puede ser de carácter bilateral si se realiza de común acuerdo por las partes, unilateral si es efectuada por la administración de forma unilateral, o judicial si quién realiza el corte definitivo de las cuentas es el funcionario judicial.(Subraya fuera de texto)

En materia contractual, el concepto de liquidar se ha definido reiteradamente en jurisprudencia como “una operación administrativa que sobreviene a la finalización de un contrato, por cumplimiento del plazo anticipadamente, con el propósito de establecer, de modo definitivo, las obligaciones y derechos pecuniarias de las partes y su cuantía.”^[1] En este orden de ideas, se entiende que la finalidad de la liquidación contractual consiste en que las partes definan sus cuentas, ellas habrán de decidir en qué estado queda el contrato después de cumplida su ejecución; decidirán en el momento de la liquidación todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón, es este el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento.[2]

De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Rad 15239, MP Mauricio Fajardo Gómez, se determinó que el acta de liquidación de un contrato deberá contener:

i) Identificación del contrato, las partes, sus sucesores y los cesionarios si los hay,

ii) Su objeto y alcance,

iii) Determinar el precio, su pago, amortización o modificación y oportunidades de pago,

iv) Señalar las actas pendientes de pago, la forma como se utilizó el anticipo y lo facturado el contratista,

v) Establecer el plazo, las modificaciones de obligaciones, prórrogas, adiciones, suspensiones y reinicios y las sumas que quedan pendientes de cancelar.

vi) También en el acta las partes dan cuenta de las salvedades a que haya lugar de manera detallada y concreta.

La Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, indicó que en el acto de liquidación también deben constar [3]:

i) Balance técnico y económico de las obligaciones a cargo de las partes;

ii) Balance económico que dará cuenta del comportamiento financiero del negocio;

iii) Derechos a cargo o a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato.

En consecuencia, la liquidación se entiende también como un acto formal, que debe reunir los requisitos legalmente establecidos, para surtir su efecto de dar fin a la relación contractual.

Desde el punto de vista doctrinario, se han indicado aspectos a tener en cuenta al momento de liquidar un contrato estatal, así habrá de verificarse el cumplimiento obligacional del contrato, el estado de la extensión de las garantías, principalmente las post contractuales como las de estabilidad y calidad y en consecuencia, se entienden verificadas y aprobadas en este documento, la verificación del cumplimiento a lo largo del contrato, de los aportes al sistema de seguridad social constatando los montos cancelados contra los que ha debido cancelar, los reconocimientos económicos que resulten procedentes, y los demás aspectos que la entidad considere relevantes.[6]

En consecuencia, se deben dejar consignadas en el acta de liquidación, las salvedades independientemente de que sean a favor del contratante o contratista, especialmente las referentes a las garantías post contractuales como las de mantenimiento y estabilidad, así también las obligaciones o servicios post venta que deba cumplir el contratista incluso con posterioridad al término de la liquidación. La Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente aclara que el efecto de incluir salvedades en el acta de liquidación “consiste en restringir los asuntos respecto de los cuales tanto el contratista como la Entidad Estatal pueden reclamar posteriormente por vía judicial”[7], y recomienda incluir una manifestación sobre éstas en el acta de liquidación cuando el contratista efectúe salvedades.

No obstante, es pertinente señalar que no existe la liquidación, como etapa obligatoria, para todos los negocios jurídicos que celebre el Estado. Inicialmente, se liquidan aquellos contratos “de tracto sucesivo, aquéllos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran.” (Artículo 60. Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 019 de 2012 y por la Ley 1150 de 2007). En consecuencia, efectivamente no todos los contratos obligatoriamente deben ser liquidados, así liquidar un contrato de ejecución instantánea puede resultar un desgaste administrativo, nada beneficioso para la administración pública.^[4]

Respecto de los términos que tiene la administración para realizar la debida liquidación de los contratos que lo requieran, en su artículo 11 la Ley 1150 de 2007, estableció lo siguiente:

Artículo 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.

Se tiene entonces que se establecieron por la ley, primero tres plazos diferenciados para liquidar el contrato estatal, dependiendo si se pactó o no algún plazo dentro del contrato, subsidiario a este un plazo para una liquidación bilateral en el término de cuatro (4) meses, y para una liquidación unilateral otro plazo por el término de dos (2) meses.

La Ley 1150 precitada establece que “si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del CCA.” Se resalta que la referencia hecha al artículo 136 del CCA, debe entenderse hoy en día al artículo 164 literal v) de la Ley 1437 de 2011, el cual indica que en caso de que se pretenda la liquidación judicial del contrato se tendrá hasta dos (2) años contados a partir de que venza el término para liquidar bilateral o unilateralmente el contrato.

La liquidación bilateral, como la mayoría de los actos contractuales, se produce por acuerdo entre las partes, se entiende como producto de una situación negocial; subsidiariamente a la liquidación bilateral, el legislador consagró la figura de la liquidación unilateral como mecanismo en favor de la administración para finiquitar el corte de cuentas del contrato, en el cual, estableció los términos y plazos para la misma.

Es así como, la liquidación unilateral se produce por acto administrativo motivado proferido por la entidad y solo se da en los dos supuestos previstos en la ley, vale decir: cuando el contratista no se presente a la liquidación o cuando las partes no lleguen a acuerdo respecto al contenido de la liquidación. La Entidad Pública luego de vencido el término para liquidar unilateralmente mantendrá competencia para realizar liquidación unilateral hasta el día anterior a que se notifique el auto admisorio de la demanda o en caso de que esto no suceda, hasta el vencimiento del término de dos (2) años contados a partir del vencimiento del plazo de liquidación unilateral. Vale la pena señalar que la Entidad Pública pierde competencia para realizar la liquidación, incluso de común acuerdo. En concordancia con lo anterior, conforme lo prevé el Decreto 1082 de 2015 [5], debe hacerse el cierre del expediente, es necesario en caso de que haya fenecido la oportunidad para liquidar verificar los saldos a favor y en contra de la entidad, así como el estado del cumplimiento obligacional a cargo del contratista certificado por el supervisor.

En conclusión, tenemos respecto a la liquidación de contratos estatales cuando procede, que la misma puede presentarse:

a) La liquidación voluntaria o de común acuerdo entre las partes contratantes.

b) Liquidación unilateral por la administración.

c) Liquidación por vía judicial.

e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el C.C.A., artículo numeral 10, literal d) la administración pierde la competencia para proceder a la misma.

De otra parte, es preciso advertir como en el acto de liquidación, se trate de un acta o de un acto administrativo, deben constar las obligaciones y derechos a cargo y a favor de las partes resultantes de la ejecución del contrato, al indicar el estado de cumplimiento de las obligaciones, también puede incluir obligaciones que surgen para las partes con ocasión de la liquidación.[8] Finalmente, dentro de los efectos de efectuar la liquidación de un contrato estatal, como a bien lo ha señalado Colombia Compra Eficiente en su guía para la liquidación del contrato estatal, se encuentran:

      […]

· La liquidación del contrato presta mérito para para su cobro coactivo y constituye un título ejecutivo, siempre que en ella conste una obligación clara, expresa y exigible según lo disponen el numeral 3 del artículo 99 y el numeral 3 del artículo 297 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

· El acta de liquidación es una expresión de las partes de que el contrato ha sido terminado y que se ha dado cabal cumplimiento de las obligaciones que se encontraban estipuladas. Una vez liquidado el contrato sin salvedades, las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que constan los acuerdos del acta de liquidación.

· Si las partes estipulan en el acta saldos a favor de cualquiera de las partes, la liquidación es fuente de nuevas obligaciones, con el beneficio de ser un título ejecutivo, apto para cobrar las acreencia dentro de él contenidas.

· La liquidación de los contratos, en especial cuando se trata de la liquidación bilateral, es una instancia de solución de controversias entre las partes cuando no hay salvedades porque elimina la posibilidad de demandas posteriores y cuando las hay, porque reduce el ámbito de controversias judiciales a las mismas, excluyendo el debate relacionado con los acuerdos contenidos en el acta.

-OBLIGACIÓN DE LIQUIDAR

En concordancia con lo previamente expuesto, tenemos que la liquidación procede y es obligatoria en los contratos de tracto sucesivo, en aquellos contratos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, y en los demás que así lo requieran. (Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el Decreto 019 de 2012 y por la Ley 1150 de 2007).

Efectivamente no se encuentra una norma se defina qué contratos requieren ser liquidados. Es así como el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1453 del 06 de agosto de 2003, M.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, señaló que la Entidad Estatal puede determinar en cada caso concreto si un contrato requiere o no ser liquidado, esto de acuerdo con los criterios de naturaleza, objeto, cuantía y plazo del contrato, siempre y cuando no se trate de los inicialmente señalados. Así manifestó el Consejo de Estado:

[…] El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993, establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía. La partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declararse a paz y salvo. Esta ley prevé, así mismo, distintos procedimientos para tal liquidación, a saber: a) La liquidación voluntaria o de común acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidación unilateral por la administración. c) Liquidación por vía judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el C.C.A., artículo numeral 10, letra d), la administración pierde la competencia para proceder a la misma."

En concordancia con lo anterior, ha sido claro el hecho según el cual la liquidación no es obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión (Artículo 60 de la Ley 80 de 1993. Artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012.

En consecuencia, dentro de los parámetros fijados habrá de determinarse si un contrato, distinto a los legalmente vinculados para surtir el trámite de su liquidación, amerita o hace necesario que se le liquide, posterior a que la entidad pública analice los distintos factores que pone de presente el Consejo de Estado.

Así lo ha ratificado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth, en sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199), actor: Sociedad E.L. Profesionales Ltda, demandado: Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA:

[…] CONTRATO ESTATAL - Terminación y liquidación / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Finalidad. Fundamento / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Regulación normativa / LIQUIDACION DEL CONTRATO ESTATAL - Objetivo

El artículo 60 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación y así mismo establece que “También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar”, de modo que “En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”. Es decir que la liquidación del contrato corresponde a una etapa posterior a su terminación cuya finalidad es la de establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de las partes y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo en últimas, quién le debe a quién y cuánto. Es en ese momento cuando las partes se ponen de acuerdo respecto de sus mutuas reclamaciones derivadas de la ejecución contractual y es en la liquidación en la que deben incluirse los arreglos, transacciones y conciliaciones a los que lleguen. Por ello, constituye un negocio jurídico que debe ser suscrito en principio de común acuerdo por ellas, a través de sus representantes legales y sólo a falta de tal acuerdo, deberá proceder la entidad a liquidarlo en forma unilateral a través de un acto administrativo y si ésta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes. (…) si el contratista eleva reclamaciones durante la ejecución del contrato, existe el mecanismo legal para acceder a tal solicitud en caso de que la entidad la considere pertinente y ajustada a la realidad de la ejecución contractual y no es otro que el de la liquidación del contrato, como lo tiene sentado la jurisprudencia.

-ANTICIPO Y PAGO ADMINISTRACIÓN FIDUCIA

De acuerdo con la doctrina del Departamento Nacional de Planeación [9], el anticipo es “una suma que se estipula en aquellos contratos que por su naturaleza lo requieran, como lo es el contrato de obra, toda vez que el contratista para dar inicio al desarrollo del objeto contractual debe realizar la contratación de la mano de obra y la adquisición de materiales, maquinaria u otros elementos que se precisen por ejemplo”.

En cuanto a su naturaleza, de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que esta suma desembolsada al contratista a título de anticipo, es tan solo un préstamo que se realiza al mismo, con el fin de darle flujo de caja, es decir, “es una forma de facilitarle al contratista la financiación de los bienes y servicios necesarios para dar inicio a la ejecución del contrato, no para sufragar gastos distintos a estos ni anteriores a la ejecución del contrato. Por tal razón, el mismo se entrega antes o simultáneamente con la iniciación del contrato y debe amortizarse durante la ejecución del contrato.”

Este “préstamo” puede pactarse en los contratos estatales en razón de lo establecido por el legislador, en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 precitada, la cual establece:

ARTÍCULO 40

[…]

PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

En concordancia con la citada normativa, la Ley 1474 de 2011, en su artículo 91 estableció los casos en los cuales, siendo procedente pactar el anticipo, es necesario que el contratista constituya una fiducia o patrimonio autónomo; indicando que será obligatoria dicha fiducia en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública. Nos permitimos citar:

ARTÍCULO 91. ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.

El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.

PARÁGRAFO. La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal.

Ahora bien, en cuanto a su administración, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 precitada, en conjunto con su norma reglamentaria, correspondiente al artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015, el cual dispone frente al patrimonio autónomo para el manejo del anticipo:

ARTÍCULO 2.2.1.1.2.4.1. Patrimonio autónomo para el manejo de anticipos. En los casos previstos en la ley, el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera de Colombia, a la cual la Entidad Estatal debe entregar el valor del anticipo.

Los recursos entregados por la Entidad Estatal a título de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil.

En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal debe establecer los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo.

En este caso, la sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo.

En este orden de ideas, se identifica que para el desembolso del anticipo en los contratos de obra, es necesario que el contratista constituya una fiducia irrevocable, la cual debe ser, en principio asumida en sus costos por el contratista dentro de su oferta económica.

De acuerdo con lo establecido en la Guía para el manejo de anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable 05, expedida por Colombia Compra Eficiente, son obligaciones de la fiducia:

   […]

· Administrar adecuadamente los recursos que integran el patrimonio autónomo.

· Efectuar los pagos ordenados por el fideicomitente, aprobados por el interventor y/o supervisor del contrato estatal, exclusivamente con base en lo establecido en el plan de utilización o de inversión del anticipo.

· La fiduciaria también puede efectuar el rembolso en el evento en que el contratista haya asumido directamente la compra o suministro de bienes y servicios previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo, para lo cual el fideicomitente se obliga a adjuntar a la solicitud, los documentos correspondientes que determine la fiduciaria para tal efecto, que acrediten el uso y destinación de los recursos y la autorización del supervisor o interventor del contrato estatal.

· Entregar a la Entidad Estatal los recursos entregados por concepto de anticipo así como sus remanentes, cuando esta comunique a la fiduciaria el acto administrativo ejecutoriado donde se declara la terminación unilateral o anticipada del contrato estatal, la caducidad administrativa, o la nulidad del contrato estatal.

· No delegar en ninguna persona, ni en otra sociedad fiduciaria sus deberes y obligaciones.

· Proteger y defender los bienes que le hayan sido entregados por concepto de anticipo contra cualquier acto de terceros o del fideicomitente, así como cumplir las obligaciones previstas en el artículo 1234 del Código de Comercio Colombiano.

· Llevar la contabilidad separada de este negocio, de conformidad con las disposiciones legales que regulan la materia. Informar mensualmente al fideicomitente y a la Entidad Estatal sobre la situación financiera o estado de cuenta de los recursos del patrimonio autónomo, para lo cual dentro de los quince (15) primeros días de cada mes, debe presentar una relación detallada de los recursos del patrimonio autónomo que son administrados de acuerdo a la finalidad de este contrato, las inversiones realizadas, el saldo por capital y los rendimientos con corte al último día del ejercicio anterior, los giros, y/o traslados realizados.

· Registrar contablemente los rendimientos financieros como parte del patrimonio autónomo.

· Las demás obligaciones previstas por la ley.

En cuanto al manejo de los excedentes, se advierte que estos recursos deben tener el siguiente tratamiento de acuerdo con lo estipulado por Colombia Compra Eficiente en la Guía referida:

[…] Los recursos excedentes son los recursos que quedan en el patrimonio autónomo cuando se cumple su finalidad y cuando la fiduciaria verifica el cumplimiento de todos los pagos previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo. Estos excedentes pueden resultar por los rendimientos que los recursos generan con la administración que hace la fiduciaria. Estos excedentes pueden ser entregados al fideicomitente cuando se liquida el patrimonio autónomo. Colombia Compra Eficiente recomienda a las Entidades Estatales incluir en los pliegos de condiciones y en los contratos de fiducia que dicha entrega se pacta como un abono que realiza la Entidad Estatal de los pagos pendientes al contratista. El documento tipo del contrato de fiducia mercantil irrevocable para el manejo de anticipos publicado por Colombia Compra Eficiente contempla una cláusula con esa indicación. Cuando se giren los excedentes al contratista, la fiduciaria debe informar a la Entidad Estatal su valor para que la Entidad Estatal registre el abono en la proporción correspondiente.

De manera que, si en caso de existir pagos pendientes a favor del contratista los excedentes pueden ser compensados, en el escenario contrario es necesario que estos recursos retornen al patrimonio de la entidad, so pena de constituir irregularidades de orden fiscal, administrativo y penal por parte del contratista.

c) CONCLUSIONES

En atención a las anteriores consideraciones jurídicas nos permitimos indicar:

-PRIMERA PREGUNTA: ¿Es viable que la entidad reconozca al contratista en la etapa de liquidación los costos de administración de la fiducia de la etapa de obra según propuesta anexa?

La viabilidad de realizar este reconocimiento depende de la estructuración de cada proceso contractual, en la medida que los pliegos de condiciones, la oferta y el contrato son los documentos idóneos en donde se debe determinar quién asume dichos costos y en qué caso podrán ser asumidos por la Entidad.

Vale la pena advertir que este es un costo que suele estar a cargo del contratista en la medida que quién es parte del contrato de fiducia es el contratista y no la Entidad contratante, en estricto sentido.

-SEGUNDA PREGUNTA: ¿Cuál es el procedimiento para la devolución del anticipo girado a la fiducia por concepto de obra no ejecutada?

Frente a esta consulta, nos permitimos aclarar que dentro del contrato de fiducia se encuentran las siguientes partes:

   […]

1. El “Fideicomitente: es el contratista, quien encomienda la gestión y administración de los recursos entregados por la Entidad Estatal al patrimonio autónomo por concepto de anticipo en un contrato estatal. La Entidad Estatal gira los recursos, pero es el contratista quien constituye la fiducia con dichos recursos”.

2. La Fiduciaria o sociedad fiduciaria: son las sociedades fiduciarias autorizadas y vigiladas por la Superintendencia Financiera, las cuales pueden suscribir contratos de fiducia mercantil irrevocable. [10]

Y finalmente se encuentra el beneficiario, quién no constituye parte dentro del contrato de fiducia pero se ve directamente vinculado al mismo. Al respecto del beneficiario, Colombia Compra Eficiente ha señalado:

   […]

3. Beneficiario: es (i) El Fideicomitente, en cuyo nombre se realizan pagos a terceros y giros a su favor de los excedentes que resulten a la terminación del contrato de fiducia y, (ii) la Entidad Estatal en el evento en que la fiduciaria deba transferirle los remanentes de los recursos del patrimonio autónomo, cuando la Entidad Estatal comunica a la fiduciaria la terminación anticipada o unilateral, caducidad o nulidad del contrato estatal. [12]

En este orden de ideas se evidencian los siguientes escenarios para dar respuesta a su consulta:

-Si la terminación se realizó de manera normal, la fiducia devolverá los saldos al contratista quién se encuentra en la obligación legal de dar traslado de los mismos a la Entidad contrátante.

-Si por el contrario, existe una situación de terminación anticipada o unilateral, caducidad o nulidad del contrato, la fiduciaria debe dar traslado de los remanentes a la Entidad Beneficiaria.

No obstante lo anterior, finalmente se advierte que esta situación podrá variar dependiendo de lo pactado en los pliegos de condiciones y el contrato.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.

Cordialmente,

CARLOS EMILIO BURBANO BARRERA

Coordinador

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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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