CONCEPTO 65617 DE 2019

(septiembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación electrónica de fecha 12 de septiembre de 2019 radicada con el número 8-2019-062768, mediante la cual solicita concepto con el fin de responder un derecho de petición relacionado con la aplicación de las Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012 sobre protección de datos personales de carácter financiero, crediticio y comercial y protección de datos personales respectivamente; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación pregunta lo siguiente:

“ (…)

1. si para efectos de aportes parafiscales aplican dichas normas.

2. si como entidad pública debemos proteger la información.

3. no brindar información a terceros cuando éstos la soliciten.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Constitución Política de 1991, artículos 15, 20, 23, 74 y 152.

Ley 1581 de 2012 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”.

Ley 1266 de 2008 “Por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones”.

Ley 1712 DE 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”.

Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Decreto Reglamentario 103 de 2015 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1712 de 2014 y se dictan otras disposiciones”.

Decreto Reglamentario 1377 de 2013 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012”.

Decreto Reglamentario 1727 de 2009 “Por el cual se determina la forma en la cual los operadores de los bancos de datos de información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, deben presentar la información de los titulares de la información”.

Sentencia C -274 de 2013 proferida por la Corte Constitucional

ANÁLISIS JURÍDICO

- Constitución Política – derecho y protección a la información – Derecho de petición

El artículo 15 de la Constitución Política fija el contenido tanto del derecho a la intimidad como a la protección de los datos personales:

“ARTÍCULO 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”.

“ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.

“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. // El secreto profesional es inviolable”.

- Protección de datos de carácter financiero, crediticio y comercial – Ley 1266 de 2008

Mediante la Ley 1266 de 2008 se dictaron disposiciones generales sobre el hábeas data y se reguló el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.

El artículo 3o de la precitada ley, define el Titular de la información, Fuente de información, Operador de información, Usuario.

Así mismo, consagra las siguientes definiciones:

“e) Dato personal. Es cualquier pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una persona natural o jurídica. Los datos impersonales no se sujetan al régimen de protección de datos de la presente ley. Cuando en la presente ley se haga referencia a un dato, se presume que se trata de uso personal. Los datos personales pueden ser públicos, semiprivados o privados;

“f) Dato público. Es el dato calificado como tal según los mandatos de la ley o de la Constitución Política y todos aquellos que no sean semiprivados o privados, de conformidad con la presente ley. Son públicos, entre otros, los datos contenidos en documentos públicos, sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas que no estén sometidos a reserva y los relativos al estado civil de las personas;

“g) Dato semiprivado. Es semiprivado el dato que no tiene naturaleza íntima, reservada, ni pública y cuyo conocimiento o divulgación puede interesar no sólo a su titular sino a cierto sector o grupo de personas o a la sociedad en general, como el dato financiero y crediticio de actividad comercial o de servicios a que se refiere el Título IV de la presente ley.

“h) Dato privado. Es el dato que por su naturaleza íntima o reservada sólo es relevante para el titular.

“j) Información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países.

Para todos los efectos de la presente ley se entenderá por información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”.

El artículo 2o de la Ley 1266 de 2008 establece su ámbito de aplicación:

“ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplica a todos los datos de información personal registrados en un banco de datos, sean estos administrados por entidades de naturaleza pública o privada.

Esta ley se aplicará sin perjuicio de normas especiales que disponen la confidencialidad o reserva de ciertos datos o información registrada en bancos de datos de naturaleza pública, para fines estadísticos, de investigación o sanción de delitos o para garantizar el orden público.

Se exceptúan de esta ley las bases de datos que tienen por finalidad producir la Inteligencia de Estado por parte del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y de la Fuerza Pública para garantizar la seguridad nacional interna y externa.

Los registros públicos a cargo de las cámaras de comercio se regirán exclusivamente por las normas y principios consagrados en las normas especiales que las regulan.

Igualmente, quedan excluidos de la aplicación de la presente ley aquellos datos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico y aquellos que circulan internamente, esto es, que no se suministran a otras personas jurídicas o naturales”.

Sobre las peticiones, consultas y reclamos, el artículo 16 ibídem prevé:

“ARTÍCULO 16. PETICIONES, CONSULTAS Y RECLAMOS.

I. Trámite de consultas. Los titulares de la información o sus causahabientes podrán consultar la información personal del titular, que repose en cualquier banco de datos, sea este del sector público o privado. El operador deberá suministrar a estos, debidamente identificados, toda la información contenida en el registro individual o que esté vinculada con la identificación del titular.

La petición, consulta de información se formulará verbalmente, por escrito, o por cualquier canal de comunicación, siempre y cuando se mantenga evidencia de la consulta por medios técnicos.

La petición o consulta será atendida en un término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la misma. Cuando no fuere posible atender la petición o consulta dentro de dicho término, se informará al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando la fecha en que se atenderá su petición, la cual en ningún caso podrá superar los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término.

PARÁGRAFO. La petición o consulta se deberá atender de fondo, suministrando integralmente toda la información solicitada.

“II. Trámite de reclamos. Los titulares de la información o sus causahabientes que consideren que la información contenida en su registro individual en un banco de datos debe ser objeto de corrección o actualización podrán presentar un reclamo ante el operador, el cual será tramitado bajo las siguientes reglas (…)”

- Protección de Datos Personales – Ley 1581 de 2012

Mediante la Ley 1581 de 2012 se expidió el marco general de la protección de los datos personales en Colombia, el cual tiene por objeto “(...) desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma”.

Conforme con el artículo 2o de la Ley 1581 de 2012, los principios y disposiciones en ella contenidos “serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.

La presente ley aplicará al tratamiento de datos personales efectuado en territorio colombiano o cuando al Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento no establecido en territorio nacional le sea aplicable la legislación colombiana en virtud de normas y tratados internacionales”.

El régimen de protección de datos personales que se establece en la precitada Ley 1581 de 2012 no será de aplicación a las bases de datos a que se refiere el artículo 2o ibídem, tal como se verá más adelante.

El parágrafo del artículo 2o ejusdem establece que “Los principios sobre protección de datos serán aplicables a todas las bases de datos, incluidas las exceptuadas en el presente artículo, con los límites dispuestos en la presente ley y sin reñir con los datos que tienen características de estar amparados por la reserva legal. En el evento que la normatividad especial que regule las bases de datos exceptuadas prevea principios que tengan en consideración la naturaleza especial de datos, los mismos aplicarán de manera concurrente a los previstos en la presente ley”.

El artículo 9, por su parte, determina que, sin perjuicio de las excepciones previstas en dicha ley, “en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior”.

No obstante, la ley en comento también contempla situaciones en las que no se hace necesario la autorización del titular para la entrega de cierta información personal y, en ese sentido, puede ser objeto de entrega por parte de la entidad que ejerza la custodia de los datos personales, a quien la solicite. De esta manera, el artículo 10o establece:

“Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de:

a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;

b) Datos de naturaleza pública;

c) Casos de urgencia médica o sanitaria;

d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos;

e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas.

Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley”.

Ahora bien, en relación con el uso de datos sensibles, el artículo 5 de dicha norma establece:

“ARTÍCULO 5o. DATOS SENSIBLES. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos” (Negrilla fuera de texto)

Frente al tratamiento que debe darse a los datos sensibles, el artículo 6 de la norma ut supra prevé:

“ARTÍCULO 6o. TRATAMIENTO DE DATOS SENSIBLES. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando:

a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización;

b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización;

c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular;

d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial;

e) El Tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica.

En este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares”.

En cuanto al derecho a solicitar la información respecto de datos personales consignada en una entidad, el artículo 13 de la Ley 1581 de 2012 preceptúa que las personas a quienes es posible suministrar la información son: (i) los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales; (ii) las entidades públicas o administrativas en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; y (iii) los terceros autorizados por el Titular o por la ley.

El artículo 14 de la citada norma establece que los Titulares o sus causahabientes podrán consultar la información personal del Titular que repose en cualquier base de datos, sea esta del sector público o privado. El responsable o encargado del tratamiento deberá suministrar a éstos toda la información contenida en el registro individual o que esté vinculada con la identificación del titular. La consulta será atendida en un término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de su recibo.

En relación con la transferencia de datos personal de cualquier tipo a países que no ofrezcan un nivel adecuado de protección de datos de acuerdo con los estándares fijados por la Superintendencia de Industria y Comercio sobre la materia, conforme con el artículo 26 de la Ley 1581 de 2012 y que en ningún caso podrán ser inferiores a los que la mencionada ley exige a sus destinatarios.

Esta prohibición no regirá cuando se trate de:

a) Información respecto de la cual el Titular haya otorgado su autorización expresa e inequívoca para la transferencia;

b) Intercambio de datos de carácter médico, cuando así lo exija el Tratamiento del Titular por razones de salud o higiene pública;

c) Transferencias bancarias o bursátiles, conforme a la legislación que les resulte aplicable;

d) Transferencias acordadas en el marco de tratados internacionales en los cuales la República de Colombia sea parte, con fundamento en el principio de reciprocidad;

e) Transferencias necesarias para la ejecución de un contrato entre el Titular y el Responsable del Tratamiento, o para la ejecución de medidas precontractuales siempre y cuando se cuente con la autorización del Titular;

f) Transferencias legalmente exigidas para la salvaguardia del interés público, o para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial.

Por medio del Decreto 1377 de 2013 se reglamentó parcialmente la Ley Estatutaria 1581 de 2012, en cuyo artículo 3o se define el dato público y los datos sensibles, precisando que los datos que no sean semiprivados, privados o sensibles son considerados datos públicos, entre otros, los datos relativos al estado civil de las personas, a su profesión u oficio y a su calidad de comerciante o de servidor público, los cuales no están sometidos a reserva, y pueden estar contenidos en registros públicos, documentos públicos, gacetas y boletines oficiales y sentencias judiciales debidamente ejecutoriadas, entre otros.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1074 de 2015 Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, en cuyo capítulo 26 se reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012 sobre datos personales.

- Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional - Ley 1712 de 2014

La Ley 1712 de 2014 “por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” y el Decreto 103 de 2015 “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1712 de 2014 y se dictan otras disposiciones” regularon el derecho de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y garantía del derecho, las excepciones a la publicidad de información, su adecuada publicación y divulgación, la recepción y respuesta a solicitudes de acceso a la misma, su adecuada clasificación y reserva, la elaboración de los instrumentos de gestión de información, así como el seguimiento de la misma.

El artículo 2o de la Ley 1712 de 2014 señala el principio de publicidad de la información así:

“ARTÍCULO 2o. PRINCIPIO DE MÁXIMA PUBLICIDAD PARA TITULAR UNIVERSAL. Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”.

Por su parte, el artículo 4o Ibídem señala:

“ARTÍCULO 4o. CONCEPTO DEL DERECHO. En ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona puede conocer sobre la existencia y acceder a la información pública en posesión o bajo control de los sujetos obligados. El acceso a la información solamente podrá ser restringido excepcionalmente. Las excepciones serán limitadas y proporcionales, deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución y ser acordes con los principios de una sociedad democrática.

El derecho de acceso a la información genera la obligación correlativa de divulgar proactivamente la información pública y responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o capturar la información pública. Para cumplir lo anterior los sujetos obligados deberán implementar procedimientos archivísticos que garanticen la disponibilidad en el tiempo de documentos electrónicos auténticos.

PARÁGRAFO. Cuando el usuario considere que la solicitud de la información pone en riesgo su integridad o la de su familia, podrá solicitar ante el Ministerio Público el procedimiento especial de solicitud con identificación reservada”.

De acuerdo con el artículo 5o de la Ley 1712 de 2014, sus disposiciones serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:

“a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital…”

Por su parte, en relación con la información exceptuada y el derecho de acceso a la información pública, los artículos 18, 19, 24 y 25 de la ley en comento, establecen:

“ARTÍCULO 18. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO DE DERECHOS A PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:

a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.

b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.

c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.

PARÁGRAFO. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable”.

“ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:

a) La defensa y seguridad nacional;

b) La seguridad pública;

c) Las relaciones internacionales;

d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;

e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;

f) La administración efectiva de la justicia;

g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;

h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;

i) La salud pública.

PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.

“ARTÍCULO 24. DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN. Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier sujeto obligado, en la forma y condiciones que establece esta ley y la Constitución”.

“ARTÍCULO 25. SOLICITUD DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA. Es aquella que, de forma oral o escrita, incluida la vía electrónica, puede hacer cualquier persona para acceder a la información pública.

PARÁGRAFO. En ningún caso podrá ser rechazada la petición por motivos de fundamentación inadecuada o incompleta”.

- Derecho de petición- Ley 1755 de 2015

Por medio de la Ley 1755 de 2015 se expidió la ley estatutaria que desarrolla el derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sustituye el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades-Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, regula las actuaciones administrativas en lo que dice relación con el derecho fundamental de petición, las reglas generales de presentación, requisitos, términos y forma de resolverlos.

Así, el artículo 13 dispone:

“ARTÍCULO 13. Objeto y modalidades del derecho de petición ante autoridades. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades, en los términos señalados en este código, por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma.

Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.

Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos.

El ejercicio del derecho de petición es gratuito y puede realizarse sin necesidad de representación a través de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las entidades dedicadas a su protección o formación”.

El artículo 24 ibídem establece qué informaciones y documentos tienen carácter reservado:

“Artículo 24. Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial:

1. Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales.

2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas.

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica.

4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación.

5. Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008.

6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos.

7. Los amparados por el secreto profesional.

8. Los datos genéticos humanos.

PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”.

El artículo 25 de la Ley 1755 de 2015 establece el procedimiento en caso de rechazo de información o documentos reservados:

“Artículo 25. Rechazo de las peticiones de información por motivo de reserva. Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente.

La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella”.

Es importante destacar que a la luz del Código Disciplinario Único a los servidores públicos les está prohibido omitir, retardar o no suministrar la respuesta a las peticiones o solicitudes que se les formulen.

Así, el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 dispone:

“ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento”.

A tono con lo anterior, la Ley 1755 de 2015 dispone en su artículo 31:

“Artículo 31. Falta disciplinaria. La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata esta Parte Primera del Código, constituirán falta para el servidor público y darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen disciplinario”.

Por su parte, el artículo 26 de la Ley 1712 de 2014 establece:

“ARTÍCULO 26. RESPUESTA A SOLICITUD DE ACCESO A INFORMACIÓN. Es aquel acto escrito mediante el cual, de forma oportuna, veraz, completa, motivada y actualizada, todo sujeto obligado responde materialmente a cualquier persona que presente una solicitud de acceso a información pública. Su respuesta se dará en los términos establecidos por el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011^[1].

La respuesta a la solicitud deberá ser gratuita o sujeta a un costo que no supere el valor de la reproducción y envío de la misma al solicitante. Se preferirá, cuando sea posible, según los sujetos pasivo y activo, la respuesta por vía electrónica, con el consentimiento del solicitante”.

Frente a las reglas para determinar el carácter público o reservado de datos personales o información o documentos que han sido registrados o reposan en entidades estatales, se considera pertinente traer a colación algunos apartes de la Sentencia C -274 de 2013 proferida por la Corte Constitucional:

“ (…)

De conformidad con los parámetros constitucionales señalados en la jurisprudencia, la Corte ha consagrado las siguientes reglas: (i) Cuando se trate de un dato personal sensible, en principio, sólo su titular podría tener acceso.

Sobre el particular, la Corte puntualizó lo siguiente en la sentencia C-1011 de 2008: “Caso distinto se predica de la información sensible, relacionada, entre otros aspectos, con la orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo religioso y político. En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece al núcleo esencial del derecho a la intimidad, entendido como aquella “esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”.

(ii) A partir de la clasificación de la información en personal o impersonal y en pública, privada, semiprivada o reservada, la Corte resumió en los siguientes términos las reglas para determinar si tal información se encuentra sujeta a reserva o si por el contrario puede ser revelada, en la sentencia T-161 de 2011:

- A partir de esta clasificación es posible determinar si la información se encuentra sujeta a reserva o si por el contrario puede ser revelada, de modo que: - La información personal reservada contenida en documentos públicos: No puede ser revelada. - Los documentos públicos que contengan información personal privada y semi-privada: El ejercicio del derecho al acceso a documentos públicos se despliega de manera indirecta, a través de autoridades administrativas o judiciales (según el caso) y dentro de los procedimientos (administrativos o judiciales) respectivos. - Documentos públicos que contengan información personal pública: Es objeto de libre acceso.

En relación con la reserva esta Corporación ha establecido que esta puede versar sobre el contenido de un documento público pero no respecto de su existencia, así se estableció que “el secreto de un documento público no puede llevarse al extremo de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por el contrario, ha de ser pública, a fin de garantizar que los ciudadanos tengan una oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna manera, el derecho fundamental al control del poder público (art. 40 de la C. P.)”

Adicionalmente esta Corporación señaló que la: “reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.” Y seguidamente expresó “La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes de relevancia constitucional pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.” Se concluye entonces que es necesario que las autoridades estatales permitan el acceso a la información que permita por parte de los ciudadanos el control de las decisiones tomadas por dichos órganos.

(iii) Con el fin de determinar la intensidad con que una información personal se encuentra ligada la esfera íntima del individuo, a partir de la clasificación precitada, la Corte, en la sentencia C-692 de 2003, señaló: De la tipología que acaba de citarse es posible inferir que aunque cierto tipo de información permanece confinada al ámbito personalísimo del individuo, otro tipo, que también le concierne, puede ser conocida por el Estado mediante orden de autoridad judicial competente o por disposición de las entidades administrativas encargadas de manejarla.

De lo anterior también se deduce que cierta información que concierne al individuo puede ser divulgada sin el cumplimiento de requisitos especiales, al tiempo que otros datos, contentivos de información ligada a su ámbito personal, requieren autorización de autoridad competente o simplemente no pueden ser divulgados.

Así entonces, corresponde a las autoridades administrativas o judiciales determinar, en los casos concretos sometidos a su consideración, a qué tipo de información corresponden los datos por ellas solicitados o administrados, a fin de establecer si por solicitarlos o administrarlos se incurre en intromisión indebida en el ámbito íntimo del individuo. Lo anterior debe entenderse acompasado por el cumplimiento de las normas que, sobre administración de datos personales, ha sistematizado la jurisprudencia constitucional. En este sentido, además de determinar el tipo de información que puede ser divulgada y el que no puede serlo, las autoridades administrativas y judiciales están en la obligación de guiarse por los principios de libertad, necesidad, veracidad, integridad, incorporación, finalidad, utilidad, circulación restringida, caducidad e individualidad del dato, con el fin de garantizar la protección, no sólo del derecho a la intimidad, sino también la del habeas data”.

CONCLUSIÓN

Como atrás quedó indicado, en desarrollo de los preceptos constitucionales enunciados se han expedido cuatro leyes estatutarias^[2]:

a) Ley 1266 de 2008 o de habeas data de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y de terceros países.

b) Ley 1581 de 2012 o estatutaria de datos personales.

c) Ley 1712 de 2014 o de transparencia y acceso a la información pública.

d) Ley 1755 de 2015 sobre derecho de petición.

De acuerdo con lo anterior, se precisa lo siguiente:

(I) El Derecho al Habeas Data es un derecho fundamental consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política de 1991 cuyo objetivo es proteger la intimidad personal y familiar y el buen nombre del individuo. Dicho derecho permite actualizar y rectificar las informaciones que se haya recogido en bancos de datos de entidades públicas y/o privadas.

Las leyes estatutarias 1266 de 2008 y 1581 de 2012 regulan el derecho fundamental de Habeas Data, esto es, el derecho que tienen las personas de conocer, actualizar y rectificar la información recogida en bancos de datos públicos y privados; si bien se trata de normas legales similares, cada una se dirige a regular un determinado y particular tipo de información.

A pesar de las similitudes, entre las leyes antes indicadas se presentan diferencias: La Ley 1266 de 2008 protege datos personales de carácter financiero, comercial y crediticio de personas naturales y jurídicas, al paso que la Ley 1581 de 2012 solamente protege los datos de personas naturales de manera general.

La Ley 1266 de 2008 se limitó a regular exclusivamente el denominado habeas data financiero. Cuando se trate de la protección de información personal recogida y que reposa en bases de datos relacionada con el sector financiero, crediticio, comercial, de servicios y proveniente de otros países concerniente específicamente con la historia crediticia de las personas, su régimen legal será la Ley 1266 de 2008.

El titular de la información tiene derecho a conocer, actualizar, rectificar y eliminar sus datos personales que han sido recolectados por las fuentes de información (empresas o entidades con las cuales se entabló una relación comercial o financiera).

(II) Todas aquellas bases de datos que no se encuentren dentro del ámbito de aplicación de la Ley 1266 de 2008, se rigen por la Ley 1581 de 2012, la cual se refiere, según su artículo 2o, a todos los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada.

La Ley 1581 de 2012 se aplica a todas las bases de datos que almacenen y utilicen datos personales, con las excepciones a que se refiere el precitado artículo 2o y cuando no se requiere la autorización del titular de la información (artículo 10), tal como antes se indicó.

Según el artículo 7o de la antedicha Ley 1581 de 2012, queda proscrito el Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública.

La Ley 1581 de 2012, además, protege los denominados “datos sensibles” (artículo 5o) entendidos como aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos, son de carácter reservado y, por ende, para su tratamiento se requiere consentimiento previo, expreso e informado de su titular, salvo en los casos exceptuados por la ley, como por ejemplo, cuando los requiera otra entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial, evento en el cual no será necesario la autorización de su titular.

(III) Ahora bien, la Ley 1712 de 2014, conocida como la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública, tiene por objeto regular el derecho de acceso a la información pública que tienen todas las personas, los procedimientos para el ejercicio y la garantía del derecho fundamental así como las excepciones a la publicidad de la información pública.

Por tanto, toda información bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y por ello no podrá ser reservada o clasificada sino por disposición constitucional o legal, por ello, el derecho fundamental de acceso a la información pública solamente podrá ser restringido por las causales establecidas en la Ley o en la Constitución.

Están obligados a suministrar la información pública las personas naturales o jurídicas a que se refiere el artículo 5o de la Ley 1712 de 2012, que en el caso del SENA se enmarca en el numeral 1o de este artículo: “1. Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente (…)”.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 1755 de 2015 surgen algunas inquietudes respecto a posibles contradicciones entre su contenido y lo previsto en la Ley 1712 de 2014. En este sentido, conviene señalar que tales leyes estatutarias regulan derechos fundamentales autónomos e independientes:

El derecho de petición ha sido regulado por la Ley 1755 de 2015, mientras que el derecho fundamental de acceso a la información pública ha sido regulado por la Ley 1712 de 2014, tal como lo expuso la Corte Constitucional en Sentencia C - 274 de 2013.

De manera que, según el ejercicio que hagan las personas, bien sea del derecho fundamental de acceso a la información pública o del derecho fundamental de petición, se aplicará el procedimiento relacionado con la solicitud misma, es decir, si la persona ejerce su derecho fundamental de petición en virtud de la Ley 1755 de 2015; así mismo, se aplicará lo contemplado en los artículos 25 y 26 de dicha ley cuando la entidad o autoridad pública niegue el acceso a la información o a los documentos solicitados por considerarse que tienen carácter reservado.

De otra parte, cuando la persona ejerce su derecho fundamental de acceder a la información pública amparándose en la Ley 1712 de 2014, se aplicará el procedimiento consagrado en el artículo 27 ibídem, el cual procede en caso de negarse el acceso a la información pública solicitada por estimar que es de carácter reservado.

Como puede apreciarse de las normas antes invocadas, cuando se registran datos personales en entidades públicas como el SENA, y surjan dificultades para distinguir cuándo procede legal o constitucionalmente el rechazo de acceso a la información por razones de privacidad o de protección a la intimidad de las personas, por parte de la dependencia competente deben aportarse las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial.

Además, se deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 o en el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico que excede el interés público que representa el acceso a la información.

Finalmente, si bien las leyes estatutarias a que se ha hecho mención establecen la obligación de los sujetos obligados a responder las peticiones o solicitudes formuladas por los titulares de la información en cuanto a la protección del Hábeas Data o por los ciudadanos en ejercicio del derecho de petición o de acceso a la información pública, según su ámbito de aplicación, es importante destacar que a la luz del Código Disciplinario Único a los servidores públicos les está prohibido omitir, retardar o no suministrar la respuesta a las peticiones o solicitudes que se les formulen.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder los siguientes cuestionamientos.

Pregunta 1. ¿Para efectos de aportes parafiscales aplican dichas normas?

Respuesta. Sí, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 1266 de 2008, el habeas data o protección de información por parte de las entidades públicas rige para los datos recogidos en bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y provenientes de terceros países, con excepción de los siguientes datos en que no aplica la citada ley.

a) Las bases de datos que tienen por finalidad producir la Inteligencia de Estado por parte del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y de la Fuerza Pública para garantizar la seguridad nacional interna y externa.

b) Los registros públicos a cargo de las cámaras de comercio, lo cuales se regirán exclusivamente por las normas y principios consagrados en las normas especiales que las regulan.

c) Los datos mantenidos en un ámbito exclusivamente personal o doméstico y aquellos que circulan internamente, esto es, que no se suministran a otras personas jurídicas o naturales.

Cabe agregar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 tendrán carácter reservado las informaciones y documentos sometidos a reserva por la Constitución o la ley, en especial, entre otros, los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008; los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos; y los amparados por el secreto profesional.

Pregunta 2. ¿Cómo entidad pública debemos proteger la información?

Respuesta. Sí, de conformidad con lo indicado en las Leyes 1266 de 2008 (art. 2), 1581 de 2012 (art. 2), 1712 de 2014 (art. 5) y 1755 de 2015 (art. 24).

Es pertinente precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o de la Ley 1266 de 2008 el dato financiero y crediticio comercial o de servicios tiene el carácter de dato semiprivado, objeto de protección legal.

El mismo artículo 3 de la Ley 1266 de 2008 establece que para todos los efectos de esa ley se entenderá por “información financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países, aquella referida al nacimiento, ejecución y extinción de obligaciones dinerarias, independientemente de la naturaleza del contrato que les dé origen”.

Pregunta 3. ¿No brindar información a terceros cuando éstos la soliciten?

Respuesta. En ejercicio del derecho fundamental de petición y acceso a documentos públicos a que aluden los artículos 23 y 74 de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 1755 de 2015, toda entidad pública está obligada a suministrar la información que repose en su base de datos y que requieran terceros, salvo la información o documentos que conforme a la Constitución y la ley tengan carácter reservado.

No obstante, el documento o información podrá ser suministrada a terceros en los siguientes casos:

a) Cuando a pesar de tener carácter reservado medie autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior. (Ley 1581 de 2012 art. 9).

b) Cuando la información es requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial (no requiere autorización del titular) (Ley 1581 de 2012, art. 10).

c) Los datos de naturaleza pública (no requiere autorización del titular) (Ley 1581 de 2012, art.10).

d) En los casos de urgencia médica o sanitaria (no requiere autorización del titular) (Ley 1581 de 2012, art.10).

e) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos (no requiere autorización del titular) (Ley 1581 de 2012, art.10).

f) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas (no requiere autorización del titular) (Ley 1581 de 2012, art.10)

g) Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado (Constitución Política, art. 15)

Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1266 de 2008, los titulares de la información o sus causahabientes podrán consultar la información personal del titular, que repose en cualquier banco de datos, sea este del sector público o privado. El operador deberá suministrar a estos, debidamente identificados, toda la información contenida en el registro individual o que esté vinculada con la identificación del titular.

La petición, consulta de información se formulará verbalmente, por escrito, o por cualquier canal de comunicación, siempre y cuando se mantenga evidencia de la consulta por medios técnicos.

La petición o consulta será atendida en un término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la misma. Cuando no fuere posible atender la petición o consulta dentro de dicho término, se informará al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando la fecha en que se atenderá su petición, la cual en ningún caso podrá superar los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término.

La petición o consulta de titulares o causahabientes se deberá atender de fondo, suministrando integralmente toda la información solicitada.

De igual manera los titulares de la información o sus causahabientes que consideren que la información contenida en su registro individual en un banco de datos debe ser objeto de corrección o actualización podrán presentar un reclamo ante el operador.

Cabe agregar que quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa, deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la ley (Ley 1581 de 2012, art.10).

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. La mención a la Ley 1437 de 2011 debe entenderse referida a la Ley estatutaria 1755 de 2015.

2. Constitución Política: “ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;

b) Administración de justicia;

c) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;

d) Instituciones y mecanismos de participación ciudadana.

e) Estados de excepción.

f) La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley”.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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