CONCEPTO 71338 DE 2019

(octubre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a la comunicación electrónica de fecha 7 de octubre de 2019, sin radicar, mediante la cual solicita concepto y directriz a seguir en relación con la cesión de derechos económicos entre los miembros de un consorcio que celebró contrato con el SENA Regional Guaviare, al respecto de manera comedida le informo:

En su comunicación puntualiza lo siguiente:

- Se celebró contrato de apoyo logístico con un Consorcio integrado por dos (2) personas naturales.

- Uno de los consorciados, XXXXX, tiene el 20% de participación.

- El segundo consorciado, YYYYY, cuenta con el 80% de participación.

- El segundo consorciado, YYYYY, mediante documento autenticado y con reconocimiento de firmas ante notaría, informó al SENA Regional Guaviare, la cesión de sus derechos económicos del contrato al consorciado XXXX.

- Los pagos derivados de la ejecución del contrato se hacen a una cuenta bancaria a nombre del consorcio.

- Señala que en la carta de conformación consorcio no se hace distinción alguna sobre el direccionamiento de los pagos a cada uno de los miembros del consorcio.

- En el consorcio no se distinguen cuotas o acciones que permitan a la entidad distinguir cuál o cuáles son los derechos a ceder, máxime cuando en el documento de “cesión derechos económicos”, las partes no determinan valores.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos, jurisprudenciales y doctrinales:

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” – artículo 7o.

Sentencia de 25 de septiembre de 2013, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 19333.

Sentencia de 7 de febrero de 2002, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del Consejero Alier Hernández Enríquez.

Concepto No. 4201713000002877- Subdirectora de Gestión Contractual de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

ANÁLISIS JURÍDICO

1o. Consorcio o unión temporal – no constituye una nueva persona jurídica

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“Artículo 7o.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Parágrafo 1o.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.

Pues bien, como lo ha enseñado la doctrina y la jurisprudencia, el consorcio “es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”^[1].

El consorcio, pues, es un simple contrato de colaboración que no constituye una nueva persona jurídica, lo que no implica que sus integrantes pierdan su propia independencia o personalidad jurídica, pues las personas que conforman el consorcio permanecen jurídicamente autónomas, con patrimonios separados y responsabilidad propia respecto a terceros.

Pero esta colaboración entre los miembros del consorcio, trátese de personas naturales o jurídicas, no lleva consigo a que cada participante pierda su propia independencia jurídica, y aunque la responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria frente a todas y cada una de sus obligaciones, debe quedar claro que el mismo no constituye una persona jurídica.

Los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente por el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

No obstante, en la unión temporal, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones en mención deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de éstas, mientras que los integrantes de los consorcios responden solidariamente frente a las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, es decir, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2o. Cesión de la participación de un consorciado en el Consorcio - cesión de la posición contractual dentro del contrato.

La cesión consiste en el acuerdo por el cual un contratante (cedente) le transfiere a otra persona (cesionario) – natural o jurídica- la posición que le corresponde dentro de un contrato. El acuerdo crea un vínculo jurídico entre el cedente y el cesionario, por lo que solo se requiere el acuerdo de voluntades entre éstos. En tratándose de un contrato estatal se requiere necesariamente la aprobación de la administración.

La entidad estatal autorizará, bien mediante la suscripción del acuerdo conjuntamente con las otras partes (cedente y cesionario) o a través de un documento aparte, lo cual lleva consigo que el vínculo contractual entre la entidad estatal y el cedente cese o termine.

Al respecto, la Subdirectora de Gestión Contractual de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, en respuesta a consulta No. 4201713000002877 sobre la cesión de derechos de un consorciado en su participación en un contrato:

“ (…)

1. La Ley 80 de 1993 permite la presentación de propuestas por parte de consorcios y uniones temporales con el fin de aunar esfuerzos para presentar conjuntamente una misma propuesta y aunque no constituyen una persona jurídica, la ley les otorgó capacidad jurídica para celebrar contratos con las Entidades Estatales.

2. La capacidad legal para presentar propuestas y celebrar contratos se predica de todos y cada uno de sus miembros, por tanto, si uno de sus integrantes está incurso en una inhabilidad, esa estructura plural no podrá ser proponente ni contratista del Estado, pues las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectan a todos sus integrantes.

3. La cesión implica la transferencia integral de las condiciones en las que se encontraba el cedente en el respectivo contrato, por tal motivo, antes de autorizar la cesión, la Entidad Contratante debe asegurarse de que las condiciones bajo las cuales participa la persona natural o jurídica se mantengan o mejoren por parte del cesionario.

4. La cesión de la participación de un integrante del proponente plural puede hacerse a un tercero o a otro integrante pues no existe ninguna disposición en la normativa del Sistema de Compra Pública que lo prohíba y el procedimiento para realizarla será el establecido por la Entidad Estatal”.

Ahora bien, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 establece que “Los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”.

Conviene resaltar que el carácter de “intuito personae” de los contratos estatales a que se refiere el precitado artículo 41, implica, tal como lo manifestó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[2], que la entidad debe evaluar la capacidad del cesionario y decidir libremente si la acepta o no; si es conveniente para la entidad pública y si cumple con los fines de la contratación estatal conforme el inciso primero del artículo 32 y el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, se puede concluir:

- El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica, por lo que no hay una participación accionaria o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no constituyen un capital social sino que convienen unirse, de acuerdo con su experiencia y capacidad técnica y económica para presentar una propuesta tendiente a la celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal.

- En un contrato celebrado por una entidad estatal, se pueden ceder los derechos económicos del contratista, total o parcialmente, por lo cual en el contrato de cesión de derechos económicos debe quedar expresado el valor a ceder.

- La cesión de derechos económicos de un contrato estatal está permitida y produce efectos cuando: (i) hay un acuerdo entre el cedente (acreedor del derecho de crédito) y el cesionario, y (ii) es aceptada por la entidad estatal.

- La cesión de la participación está condicionada a que la Entidad Estatal evalué la capacidad de la persona natural o jurídica que se le propone como cesionaria de acuerdo con las necesidades y el principio de selección objetiva.

En el caso que nos ocupa, el consorciado, YYYYY, mediante documento autenticado y con reconocimiento de firmas ante notaría, informó al SENA Regional Guaviare, la cesión de sus derechos económicos del contrato al consorciado XXXX, quien acepta la cesión. En el acta de constitución del consorcio aparece que el consorciado XXXX tendría el 20% de participación y el otro miembro participante tendría el 80%, porcentaje este objeto de la cesión.

De lo anterior se deduce que si bien uno de los consorciados decidió ceder sus derechos en el consorcio a otro de sus miembros, ello no significa que se haya configurado la cesión de la posición contractual dentro del contrato, pues para ello se requiere la expresa aceptación y autorización por parte del SENA Regional Guaviare.

El SENA, en tanto entidad estatal, puede autorizar la cesión de los derechos económicos de uno de los consorciados y por ende su posición contractual dentro del contrato celebrado con el Consorcio, siempre y cuando se estudie por las áreas técnica y económica la viabilidad de autorizar la cesión del contrato y la conveniencia para la entidad, teniendo en cuenta que el cesionario cumpla con los requisitos exigidos en los estudios previos y en el pliego de condiciones del proceso de selección adelantado. Por otra parte, debe tenerse presente que el SENA puede reservarse el derecho de exigir al cedente el cumplimiento de obligaciones pendientes o no aprobar la cesión.

En el caso que nos ocupa la cesión de derechos económicos de uno de los miembros del consorcio al otro miembro del mismo, es una situación que para esta Coordinación se constituye en una mera propuesta, pues sólo a partir de la aprobación por parte del SENA, a través del respectivo OTROSÍ, se concretaría dicha cesión y produciría efectos jurídicos, lo cual a la fecha desconocemos si efectivamente se llevó a cabo.

Por lo anterior, en caso de que se apruebe la cesión, el cesionario deberá acreditar las calidades técnicas, financieras, jurídicas, administrativas y en general todas aquellas que fueron requeridas en la etapa de selección, para garantizar así el adecuado cumplimiento del objeto contractual, pues tales calidades fueron las que condujeron a la selección objetiva y favorable con la finalidad de satisfacer su respectiva necesidad.

Es importante destacar en este punto que la celebración del contrato se hizo precisamente con el Consorcio, por haber cumplido los requisitos exigidos en el proceso de selección adelantado por la entidad, lo cual supone que, para la adjudicación del contrato, la entidad debió haber examinado la capacidad técnica, financiera y económica de cada uno de los miembros del consorcio.

Por esta razón, no sobra advertir que al ceder sus derechos económicos en el consorcio y por tanto su posición en el contrato por parte de uno de sus miembros, el consorcio quedaría integrado por una sola persona, pues tal como lo exige el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, el Consorcio surge "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato", situación que debe examinarse por esa Regional al momento de adoptar la decisión sobre la cesión.

En este sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del Consejero Alier Hernández Enríquez, en sentencia de 7 de febrero de 2002 expresó:

"Con fundamento en las precisiones y consideraciones precedentes se concluye que, en definitiva, el contrato estatal se celebra intuitu personae en cuanto el contratista es elegido en consideración a que sus condiciones objetivas (hábitos de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos y precios ofrecidos), son los más favorables para la administración y por lo tanto es su obligación asegurarse de que dichas condiciones se mantengan, para lo cual resulta válido, por ejemplo, condicionar la cesión del contrato a que el cedente, contratista originario, cuente con su previa autorización, por cuanto como bien se sabe, la cesión del contrato implica la sustitución en la persona del contratista, de forma tal que frente al contratista originario se extinguen las obligaciones y derechos derivados del contrato cedido en virtud del fenómeno de la novación, para ser trasferidas al cesionario quien en adelante ostentará la calidad de contratista y frente a quien la administración debe exigir las calidades técnicas, financieras y administrativas necesarias para garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual"

Así las cosas, no podrá en virtud de la cesión, modificarse las condiciones que inicialmente fueron pactadas, pues esas condiciones se deben mantener o mejorar para cumplir adecuadamente el objeto del contrato.

Finalmente, debemos señalar que aprobada o no la cesión, los pagos derivados de la ejecución del contrato deben continuar haciéndose a nombre del consorcio, pues con éste se celebró el contrato.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de septiembre de 2013, Expediente 1933, actor: Consorcio Glonmarex.

2. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 17 de mayo de 2001 radicación: 1346.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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