CONCEPTO 75933 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

Bogotá, D.C,

Señor

xxxxxxxxxxxx

Facilitador Ciudad/Alta Dirección

xxxxxxxxxxx@servientrega.com

Saludo:

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, trabaja día a día para ser una Entidad ágil, dinámica y en donde sus servicios estén orientados para el beneficio de los ciudadanos.

Mediante comunicación de fecha 23 de noviembre de 2023 radicada con el número 52-1-2023-003011, dirigida a la Dirección Regional del SENA en Nariño solicita, entre otras peticiones, modificar la determinación de contratar en forma directa el servicio de correo o mensajería y en su lugar disponer la contratación pública donde puedan concurrir todos los operadores postales a presentar ofertas en un escenario de libre competencia e igualdad, so pena de vulnerar el principio de transparencia, responsabilidad, economía e incurrir en un posible acuerdo contrario a la libre competencia.

Previo a pronunciarnos sobre lo antes expuesto, debemos advertir que el Grupo de Concepto Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA no resuelve ni se pronuncia sobre asuntos o casos mediante los cuales se ventilen o pretendan resolver asuntos de carácter particular y concreto:

1. La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse conforme con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.

El artículo 209 de la Constitución Política establece que "La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones".

Conforme con lo anterior, la actividad contractual que realiza la Administración Pública sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.

Pues bien, conforme con lo previsto en la Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como licitación pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.

Para efectos de determinar la modalidad de contratación, como bien lo señala el Manual de Contratación del SENA, adoptado mediante Resolución 1470 de 2020 es preciso justificar su escogencia, teniendo en cuenta: el análisis que el área interesada debió realizar sobre la necesidad del bien, obra o servicio requeridos, la necesidad a satisfacer, el objeto a contratar, alcance y tipo de contrato, el valor o cuantía del contrato y el plazo, entre otros aspectos, lo cual debe estar acompañado de los estudios previos, estudios del sector, apropiación presupuestal y las condiciones de la contratación que se piensa adelantar, todo ello y con sujeción al principio de planeación.

Sobre el Principio de Planeación en la actividad contractual de las entidades estatales, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia de 29 de agosto de 2007:

“ (…) La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y así lo reitera ahora, que en materia contractual, las entidades oficiales están obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeación en virtud del cual resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato;… (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria…”.[Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera- radicación 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854) Consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez]

2. Sobre los servicios postales, la Ley 1369 de 2009 “Por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones” consagra, entre otras, las siguientes definiciones:

“ARTÍCULO 3o. DEFINICIONES. Para todos los efectos, se adoptan las siguientes definiciones:

1. Servicio Postal Universal. Es el conjunto de servicios postales de calidad, prestados en forma permanente y a precios asequibles, que el Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional con independencia de su localización geográfica a través del Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo.

2. Servicios Postales. Los Servicios Postales consisten en el desarrollo de las actividades de recepción, clasificación, transporte y entrega de objetos postales a través de redes postales, dentro del país o para envío hacia otros países o recepción desde el exterior. Son servicios postales, entre otros, los servicios de correo, los servicios postales de pago y los servicios de mensajería expresa”

Pues bien, sobre los servicios postales de correo, el artículo 3 ibidem señala:

“2.1 Servicio de Correo. Servicios Postales prestados por el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo:

2.1.1 Envíos de Correspondencia. Es el servicio por el cual el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo recibe, clasifica, transporta y entrega objetos postales.

2.1.1.1 Envíos prioritarios y no prioritarios de correo de hasta dos (2) kilogramos.

2.1.1.1.1 Envíos prioritarios de correo. Envíos hasta 2 kg de peso transportados por la vía más rápida, sin guía y sin seguimiento.

2.1.1.1.2 Envíos no prioritarios de correo. Envíos en los cuales el remitente ha elegido una tarifa menos elevada, lo que implica un plazo de distribución más largo, sin guía y sin seguimiento.

2.1.2 Encomienda. Servicio obligatorio para el Operador Postal Oficial o Concesionario de correo, que consiste en la recepción, clasificación, transporte y entrega no urgente, de objetos postales, mercancías, paquetes o cualquier artículo de permitida circulación en el territorio nacional o internacional, con o sin valor declarado, hasta un peso de 30 kg, conforme a lo establecido por la Unión Postal Universal.

2.1.3 Servicio de Correo Telegráfico: Admisión de telegramas y su transmisión mediante el operador habilitado para prestar el servicio de telegrafía, y posterior entrega a un destinatario de manera física.

2.1.4 Otros Servicios de Correo. Todos aquellos servicios que sean clasificados como tales por la Unión Postal Universal”.

Por su parte, el numeral 2.3 del artículo 3 ut supra define los servicios postales de mensajería expresa, así:

"2.3 Servicio de Mensajería Expresa. Servicio postal urgente que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección, clasificación, transporte y entrega de objetos postales hasta de 5 kilogramos. Este peso será reglamentado por la Comisión de Regulación de Comunicaciones…”, el cual debe contar al menos con las características allí señaladas.

Teniendo en cuenta que el servicio postal de mensajería expresa se relaciona con la "recolección, clasificación, transporte y entrega de objetos postales", debemos acudir a lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009 que contempla las siguientes definiciones:

"3. Objetos Postales. Objetos con destinatario, presentados en la forma definitiva en que deban ser transportados por el Operador de Servicios Postales. Se consideran objetos postales entre otros las cartas, tarjetas postales, telegramas, extractos de cuentas, recibos de toda clase, impresos, periódicos, cecogramas, envíos publicitarios, muestras de mercaderías y pequeños paquetes. A continuación, se definen los siguientes objetos postales:

3.1 Carta. Es toda comunicación escrita de carácter personal con indicación de remitente y destinatario, movilizada por las redes postales.

Su peso puede ser hasta de dos (2) kilogramos.

3.2 Impresos. Es toda clase de impresión en papel u otro material.

Los impresos incluyen, folletos, catálogos, prensa periódica y revistas de hasta dos (2) kg.

3.3 Telegrama. Es una comunicación escrita y breve para ser entregada mediante el servicio de correo telegráfico.

3.4 Cecograma. Impresiones que utilicen signos de cecografía en sistema braille, braille tinta o alto relieve destinadas exclusivamente para el uso de personas no videntes o con limitación visual. Se incluyen dentro de los cecogramas los libros, revistas, libros hablados digitales y el papel destinado para el uso de los ciegos. Los cecogramas tienen un peso de hasta de siete (7) kg.

3.5 Saca M. Saca que contiene diarios, publicaciones periódicas y documentos impresos similares, consignados a la dirección del mismo destinatario y con el mismo destino, de hasta treinta (30) kg.

3.6 Objetos postales masivos. Número plural de objetos postales que se entregan a un operador postal para ser repartido entre un plural de destinatarios.

3.7 Pequeño paquete. Es un objeto de hasta dos (2) kg de peso.

Los cecogramas, las Sacas M y los telegramas solo pueden ser transportados por el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo " (negrillas y subrayado fuera de texto)

3. Sobre los operadores de los servicios postales, el numeral 4 de la Ley 1369 de 2009 establece:

“4 Operador de Servicios Postales. Es la persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que ofrece al público en general servicios postales, a través de una red postal. Los operadores de servicios postales pueden tener tres categorías:

4.1 Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo. Persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que mediante contrato de concesión, prestará el servicio postal de correo y mediante habilitación, los servicios de Mensajería expresa y servicios postales de pago, a nivel nacional e internacional.

El Servicio Postal Universal a que se refiere el artículo 13 de la presente ley, la Franquicia, el servicio de giros internacionales y el área de reserva señalada en el artículo 15 de la presente ley, serán prestados por el Operador Postal Oficial de manera exclusiva en concordancia con lo dispuesto en la presente ley.

4.2 Operador de Servicios Postales de Pago. Persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para prestar servicios postales de pago, y está sometido a la reglamentación que en materia de lavado de activos disponga la ley y sus decretos reglamentarios.

4.3 Operador de Mensajería Expresa. Es la persona jurídica, habilitada por el Ministerio de Comunicaciones para ofrecer al público un servicio postal urgente con independencia de las redes postales oficiales de correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección, clasificación, transporte y entrega…”

El artículo 5 de la ley ut supra dispone que “Para ser Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo se necesitará tener el carácter de Operador Postal y, adicionalmente, un contrato de concesión otorgado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para prestar el servicio postal de correo de manera exclusiva.

Para la prestación de los demás servicios postales, el Operador Postal Oficial debe cumplir con los requisitos señalados en esta ley para el otorgamiento de las respectivas habilitaciones”.

Por su parte, el artículo 15 de la Ley 1369 de 2009 prevé:

“ARTÍCULO 15. AREA DE RESERVA. El Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo será el único autorizado para prestar los servicios de correo a las entidades definidas como integrantes de la Rama Ejecutiva, Legislativa y Judicial del Poder Público.

Los entes públicos de acuerdo con las necesidades de su gestión podrán contratar servicios de mensajería expresa, de conformidad con la Ley de contratación que les rija”.

Sobre el contenido del referido artículo 15, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente – mediante Concepto No. C-092 de 2023 (30-05-2023) expresó:

“Como puede apreciarse, el artículo 15 y demás normas de la Ley 1369 de 2009 solo autorizan a las entidades estatales a contratar con Servicios Postales Nacionales SAS los servicios de correo y los servicios postales que, como Operador Postal Oficial, presta con exclusividad, los cuales, sin duda, resultan necesarios para el buen y cabal desarrollo de las funciones a cargo de dichas entidades, sin embargo, hay que hacer la claridad que el inciso segundo del artículo en cita dispone que: “Los entes públicos de acuerdo con las necesidades de su gestión podrán contratar servicios de mensajería expresa, de conformidad con la Ley de contratación que les rija”. (subrayado fuera de texto)

[…] De tal forma que para esta Agencia es claro que la Ley 1369 de 2009 distingue el servicio de mensajería expresa como servicio postal, diferente al servicio de postal universal y de servicios de correo prestados con exclusividad por el Operador Postal Oficial - Servicios Postales Nacionales SAS-, por lo cual incorporó en el inciso segundo de su artículo 15 la posibilidad de que los entes públicos “de acuerdo con las necesidades de su gestión” adelanten conforme su ley de contratación la celebración de contratos para la prestación de servicios de mensajería expresa, por lo que su celebración se encuentra permitida en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando con dicho servicio no se suplante o se preste servicios que correspondan de manera exclusiva al Operador Postal Oficial - Servicios Postales Nacionales SAS-, caso en el cual se estaría infringiendo las normas dispuestas en la Ley 1369 de 2009, de conformidad a los presupuestos indicados en su artículo 37 sobre infracciones postales”.

De lo antes expuesto se puede concluir que dentro de los servicios postales de que trata el artículo 3 de la Ley 1369 de 2009 se encuentran los servicios de correo y los servicios de mensajería expresa.

Conforme con lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1369 de 2009, los servicios postales de correo señalados en el numeral 2.1. y siguientes (2.1.1 Envíos de Correspondencia; 2.1.1.1 Envíos prioritarios y no prioritarios de correo de hasta dos (2) kilogramos; 2.1.1.1.1 Envíos prioritarios de correo; 2.1.1.1.2 Envíos no prioritarios de correo; 2.1.2 Encomienda; 2.1.3 Servicio de Correo Telegráfico y 2.1.4 Otros Servicios de Correo) del artículo 3 de la Ley 1369 de 2009, deberán ser prestados a las entidades públicas única y exclusivamente por el Operador Postal Oficial o Concesionario de Correo, que en actualidad es la sociedad Servicios Postales Nacionales S.A., entidad que se subrogó en los derechos y obligaciones de la entonces denominada Administración Postal Nacional, Adpostal, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2853 de 2006 en armonía con el Decreto 2854 de 2006 que estableció que “Para los efectos previstos en el Decreto 2853 de 2006 que ordena la supresión y liquidación de la Administración Postal Nacional, "Adpostal", las actividades relacionadas con la prestación de los servicios postales quedarán a cargo de la sociedad Servicios Postales Nacionales S. A.”  

La empresa SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A además de ser operador postal en los términos del artículo 4 de la Ley 1369 de 2009, presta el servicio de mensajería expresa, cumpliendo con los requisitos contemplados en el numeral 2.3. del artículo 3 ibidem.

De otra parte, de acuerdo con el análisis sobre la necesidad del servicio requerido y la necesidad a satisfacer, las entidades estatales podrán contratar los servicios postales de mensajería expresa de carta, pequeño paquete, objetos postales masivos e impresos con operadores distintos al postal oficial o concesionario de correo.

Así pues, con sujeción al principio de planeación y acorde con la modalidad de selección de contratación aplicable a la contratación de los servicios postales de correo y de mensajería en los términos establecidos en la Ley 1369 de 2009, por parte de la dependencia competente del SENA en la Regional Nariño se deberán elaborar los correspondientes estudios previos - que constituyen la justificación de la contratación, constituir las apropiaciones presupuestale que fueren pertinentes y definir las condiciones de la contratación, con arreglo a lo contemplado en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, en el Decreto 1082 de 2015 y en el Manual de Contratación del SENA.

En los anteriores términos se da respuesta oportuna, congruente y concreta a la petición formulada.

Manifestamos nuestro compromiso en atender con oportunidad y eficacia el (los) requerimiento (s) que se nos ha (n) presentado.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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