CONCEPTO 82931 DE 2019

(noviembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante correo electrónico de fecha 1 de noviembre de 2019, por conducto de la Secretaría General del SENA hemos recibido su solicitud sin radicación en la que consulta “si la condición de prepensionado corresponde o no a una de las situaciones de protección especial que debemos considerar desde los Comités de Verificación y escogencia de instructores contratistas para la vigencia 2020. Lo anterior tomando en cuenta que hemos recibido (…) peticiones en ese sentido de parte de actuales instructores contratistas que no lograron los 65 puntos en el examen de selección ya aplicado”; al respecto, de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”.

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

Decreto 1082 de 2015 "por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional"

Sentencias SU-003 de 2018, T-325 de 2018, T-357 de 2016, T-186 de 2013 - Corte Constitucional

ANÁLISIS JURÍDICO

1. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

La estabilidad laboral reforzada es una figura que se creó con el fin de garantizar a quien se encuentre laborando que conserve el empleo cuando sus capacidades físicas o psicológicas puedan verse disminuidas o limitadas.

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-325 de 2018

“(…) Así, la Corte ha establecido que la estabilidad laboral reforzada consiste en una “garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el principio de la autonomía de la voluntad, ya que están en juego otros valores constitucionales, en especial la propia dignidad del trabajador y la búsqueda de una mayor igualdad entre patrono y empleado. Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales.”

2. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE LOS PREPENSIONADOS

Para el caso de los servidores públicos, el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, estableció una protección especial:

“ARTÍCULO 12. PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.

En el caso de los trabajadores del sector privado no existe norma que establezca dicha protección, tal como si acontece para los servidores públicos, sino que ésta ha sido de creación jurisprudencial.

En relación con la estabilidad laboral de los prepensionados, la Corte Constitucional en Sentencia T-186 de 2013 indicó:

“(…) Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública”.

Adicionalmente, la Corte ha sostenido que no basta con ostentar la calidad de prepensionado para gozar de esta protección, pues además se requiere que la terminación del contrato de trabajo ponga en riesgo derechos fundamentales tales como el mínimo vital, debido a la edad en que se encuentra quien es retirado de su puesto de trabajo, lo cual puede conllevar a que sea difícil conseguir un nuevo empleo y por ende satisfacer las necesidades básicas de un hogar.

Así, la Corte en Sentencia T-357 de 2016 sostuvo:

“(…) La condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

En todo caso, a pesar de haberse superado el contexto de la renovación de la administración pública como requisito para ser considerado sujeto de especial protección constitucional en el caso de los prepensionados, la Corte ha protegido los derechos de estas personas cuando su desvinculación suponga una afectación de su mínimo vital derivada del hecho de que su salario y eventual pensión son la fuente de su sustento económico. En efecto, la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en el caso concreto que la desvinculación está poniendo en riesgo los derechos fundamentales del accionante, donde la edad del mismo es un indicador la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primer.

(…)

En conclusión, la Sala entiende que la condición de prepensionado de un trabajador y la protección que de esta se deriva no se circunscribe a las relaciones laborales afectadas por los planes de renovación de la administración pública sino que cobija a todos los trabajadores próximos a pensionarse definidos como aquellos a quienes les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez…”

 Finalmente, en Sentencia de unificación SU 003 de 2018, la Corte precisó: “Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”.

En la precitada Sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucionalunificó la jurisprudencia constitucional en relación con el alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de los prepensionables, al señalar que si el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, habiendo cumplido el empleado con el requisito de semanas mínimas cotizadas o tiempo de servicio, no habrá estabilidad laboral reforzada, puesto que se trata de un requisito que puede ser cumplido por el empleado con posterioridad, con independencia de la existencia del contrato de trabajo.

3. NATURALEZA DE LOS CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS

El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, y sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

El Estatuto de Contratación Estatal – Ley 80 de 1993 – en su artículo 32 se refiere al Contrato Estatal y a sus diferentes modalidades. Frente al contrato de prestación de servicios prevé:

“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

(…) 3. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 "por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional" reguló la contratación directa bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios:  

“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.

Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.

La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos”.

CONCLUSIÓN

El reconocimiento de los “sujetos de especial protección” ha tomado relevancia frente a grupos de especial protección, bien por “condiciones de debilidad manifiesta”, por la posición de indefensión o por la pertenencia a ciertos grupos de población (Corte Constitucional, Sentencias T-907 de 2004 – Sentencia T -800 de 2014).

Pues bien, en relación con los llamados pre pensionados, no existe norma que establezca en general la calidad de prepensionado, salvo lo previsto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, reglamentado por el Decreto 190 de 2003, que consagró una protección laboral para los servidores públicos a quienes, en el marco de un proceso de reestructuración administrativa, les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas para obtener el derecho a la pensión de vejez.

Sin embargo, por vía jurisprudencial se extendió dicha protección a los trabajadores del sector privado. Así, la Corte Constitucional en la precitada Sentencia SU-003 de 2018 señaló que “Acreditan la condición de ´prepensionables´ las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión”, es decir, tendrán la condición de prepensionados aquellos servidores públicos o trabajadores del sector privado a quienes les faltan 3 años o menos para cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de vejez (edad y tiempo de trabajo o de cotización).

A la luz de la jurisprudencia constitucional invocada, el simple cumplimiento de las condiciones para calificar a una persona como prepensionado no es razón suficiente para considerar a un servidor público o trabajador en estado de estabilidad laboral reforzada, puesto que es menester demostrar que la desvinculación supone una afectación del mínimo vital, dada la imposibilidad por parte del servidor público o del trabajador privado de acceder a otro trabajo o fuente de ingreso.

En armonía con lo anterior, también es necesario tener en cuenta que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, a pesar de acreditar el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación del servidor público o del trabajador del sector privado, dicha circunstancia no privaría o frustraría el acceso a la pensión de vejez. Por consiguiente, no habrá lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, toda vez que el requisito faltante, esto es, el concerniente a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.( Sentencia SU-003 de 2018)

En este sentido, se debe señalar que las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes - Régimen de Prima Media con Prestación Definida o Régimen de Ahorro Individual-, serán las establecidas en la ley, para lo cual se deberá tener en consideración la situación particular de cada afiliado.

Ahora bien, la persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios no tiene, en principio, la garantía de la protección laboral reforzada, a menos que se encuentre dentro del grupo de personas con protección especial, como ocurre con personas en condiciones de debilidad manifiesta, mujeres embarazadas y lactantes y menores de edad.

Así las cosas, como quedó establecido en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional a que se ha hecho referencia, la calidad de prepensionado es predicable de personas vinculadas laboralmente bien con entidades u organismos de derecho público o bien con empresas del sector privado, lo cual supone que dicha eventual protección no sería aplicable a aquellas personas que aduzcan tener la calidad de prepensionado y con quienes se haya celebrado o se pretenda celebrar contratos de prestación de servicios, al tenor de lo contemplado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.  

Empero, conforme con lo antes señalado, consideramos importante determinar en cada caso si persiste la necesidad institucional de contar con los servicios que venía prestando el contratista y examinar de paso las condiciones particulares de la persona que dice tener la calidad de prepensionado, en especial frente a la inminente afectación al mínimo vital, en caso de producirse una nueva contratación o para efectos del proceso de contratación de la vigencia 2020.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,  

Antonio José Trujillo Illera       

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

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