CONCEPTO 87887 DE 2021

(noviembre 3)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a su solicitud contenida en el correo del 9 de septiembre de 2021, con radicación 9-2021-007294, mediante la cual solicita orientación relacionada con la viabilidad de conceder un acuerdo de compensación establecida en el acuerdo 004 de 2014 a una empresa objeto de sustitución patronal que no cuenta con personal a cargo y por ende su cuota regulada está en cero; de manera comedida le informo.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Sea lo primero abordar el tema de la sustitución patronal como antecedente normativo, se tiene lo indicando por el articulo 27 del Decreto 652 de 1935[1] que señala que: “Para los efectos de la Ley que se reglamenta, se considerará como una misma empresa la que haya conservado en sus líneas generales el mismo giro de negocios u ocupaciones, con las variaciones naturales del progre- so, ensanche o disminución, aun cuando hubiere cambiado de nombre, patrono o dueños.”

Posteriormente, el inciso 3o del artículo 8o de la Ley 6a de 1945[2] señala que: (…) La sola sustitución del patrón no extingue el contrato de trabajo. El sustituido responderá solidariamente con el sustituto, durante el año siguiente a la sustitución, por todas las obligaciones anteriores.”

De igual manera los articulo 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945[3] señalan: “53 La sola sustitución del patrono no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entiéndase por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración, sea por muerte del primitivo dueño o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria, o por contrato de administración delegada, o por otras causas análogas. La sustitución puede ser total o parcial, teniéndose como parcial la que se refiere a una porción del negocio o empresa, susceptible de ser considerada y manejada como unidad económica independiente. (subrayado nuestro) //Artículo 54. En caso de sustitución de patronos, el sustituto responderá solidariamente con el sustituido, durante el año siguiente a la fecha en que se consume la sustitución, por todas las obligaciones anteriores, derivadas de los contratos de trabajo o de la ley. De las obligaciones que nazcan de dicha fecha en adelante, responderá únicamente el patrono sustituto. “; ratificado por el artículo 3 de la Ley 64 de 1946[4].

De otra parte los artículos 2.2.30.6.17 y 2.2.30.6.18 del Decreto 1083 de 2015 señalan: “2.2.30.6.17 Sustitución patronal. La sola sustitución del empleador no interrumpe, modifica ni extingue los contratos de trabajo celebrados por el sustituido. Entiéndase por sustitución toda mutación del dominio sobre la empresa o negocio o de su régimen de administración, sea por muerte del primitivo dueño o por enajenación a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria, o por contrato de administración delegada o por otras causas análogas. La sustitución puede ser total o parcial, teniéndose como parcial la que se refiere a una porción del negocio o empresa, susceptible de ser considerada y manejada como unidad económica independiente (subrayado nuestro).// 2.2.30.6.18 Término permanencia de solidaridad por sustitución patronal. En caso de sustitución de empleadores, el sustituto responderá solidariamente con el sustituido, durante el año siguiente a la fecha en que se consume la sustitución, por todas las obligaciones anteriores, derivadas de los contratos de trabajo o de la ley. De las obligaciones que nazcan de dicha fecha en adelante, responderá únicamente el empleador sustituto.

El Código Sustantivo del Trabajo señala sobre la figura de la sustitución de empleadores en su artículo 67 así: “ARTÍCULO 67. DEFINICION. Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

Frente a los contratos de trabajo se indica el: ARTÍCULO 68. MANTENIMIENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO. La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes.

Los numerales 1, 2 y 5 del artículo 69 sobre responsabilidad de los empleadores indica: 1. El antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el antiguo. 2. El nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución. (…) 5. Si no se celebrare el acuerdo antedicho, el antiguo empleador debe entregar al nuevo el valor total de las cesantías en la cuantía en que esta obligación fuere exigible suponiendo que los respectivos contratos hubieren de extinguirse por retiro voluntario en la fecha de sustitución, y de aquí en adelante queda a cargo exclusivo del nuevo empleador el pago de las cesantías que se vayan causando, aun cuando el antiguo empleador no cumpla con la obligación que se le impone en este inciso.

Señala esta norma que tanto el antiguo como el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquel, pero en todo caso el nuevo empleador responde de las obligaciones que surjan con posterioridad a la sustitución.

En relación con la sustitución patronal, la H. Corte Supremo de Justicia, en la Sala de Casación Laboral, en la Sentencia del 27 de agosto de 1973 expresó:

"….de acuerdo con el artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo hay sustitución de patronos cuando se presenta un cambio de patrono, la continuidad de la empresa y la continuidad del trabajador en el servicio. El cambio de un patrón por otro puede ser por cualquier causa: venta, arrendamiento, cambio o razón social, etc., y de una persona natural por otra natural o jurídica o, de una persona por otra jurídica o natural. La continuidad de la empresa se refiere a lo esencial de las actividades que venía desarrollando, y la continuidad del trabajador y a su permanencia en la empresa cuando se produce el cambio con la siguiente prestación de los mismos servicios al nuevo patrono.

(...) Lo mismo puede afirmarse respecto a la continuidad de la empresa, que es un hecho demostrado con cualquier medio probatorio, porque no se trata de probar la existencia de las personas jurídicas que se sustituyen, sino que la unidad de explotación económica continúa en sus elementos esenciales a pesar del cambio del titular de la misma”. (Se subraya)

Con base en lo anterior y dilucidado el tema de la sustitución patronal y teniendo como antecedente lo indicado por el artículo 68. Del código Sustantivo del Trabajo, cuando indica que la sola sustitución de empleadores no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo existentes; igual situación acontece con los contratos de aprendizaje que por analogía le es aplicable dado su carácter especial dentro del derecho laboral, con las respectivas responsabilidades del nuevo empleador

Ahora bien, como regla de general las empresas en Colombia obligadas a vincular aprendices, cuando cuentan con un número de trabajadores entre quince (15) y veinte (20). La obligación legal de cumplir con la regulación de cuota de aprendices, nace cuando el SENA regula a través del acto administrativo la cuota de aprendizaje; en consecuencia en el evento de estar regulada por el SENA y el sustituido no cumplió con la contratación de aprendices por la cuota regulada por el SENA o cuando este no procedió al pago de la monetización, en consecuencia se encontraría en causal de incumplimiento; caso en el cual el SENA puede adelantar los procesos de cobro, tanto en el persuasivo como en el sancionatorio, por efectos de la figura de la continuidad. Esto de conformidad con lo señalado en el artículo 1 del Acuerdo 04 de 2014.

Como se comentó puede presentarse el caso que el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente por las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles al sustituido, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el antiguo, es decir se podrá realizar el procedimiento con el nuevo empleador, para ello el SENA ha creado dentro de la reglamentación del contrato de aprendizaje una figura llamada compensación, contenida en el Acuerdo 04 de 2014[5] el cual señala que:

“(…) Cuando el empresario que no haya vinculado la cuota mínima de aprendices, para el cumplimiento de esa obligación principal cuenta con las siguientes opciones:

1. El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, del setenta y cinco por ciento (75%) de un (1) salario mínimo legal mensual vigente smlmv al momento del incumplimiento, liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) smlmv el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este literal será igual a un (1) smlmv.

2. La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el período de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.”.

Sin embargo, dentro del Acuerdo arriba citado se establece el procedimiento frente a la compensación, el cual señala que:

“Artículo 7. (…) 7.2. Procedimiento para cubrir los días incumplidos por parte del empleador

En el evento que el empleador decida acogerse a lo contemplado en el numeral 2 del artículo primero del presente acuerdo, vinculando aprendices adicionales a los de la cuota ordinaria regulada, por los días en que no contrató aprendices oportunamente, dicha opción se denominará compensación.

Esta compensación procederá cuando en el período fiscalizado el resultado de la liquidación de incumplimiento sea igual o superior a seis (6) meses.

PARÁGRAFO 1o. Para que proceda la compensación que cubra los días no cumplidos oportunamente, el empresario deberá pagar dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la liquidación de fiscalización (estado de cuenta) o resolución, el valor de los intereses y de la multa impuesta por incumplimiento.

PARÁGRAFO 2o. Los contratos de aprendizaje por compensación que celebre el empresario a partir de la liquidación de incumplimiento y en el entendido que se acogió a la opción de compensación cubrirán primero el incumplimiento de la cuota y luego la cuota regulada. La suscripción de dichos contratos se deberá realizar dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la liquidación de fiscalización (estado de cuenta) o resolución y podrán pertenecer a cualquier modalidad de contrato de aprendizaje previsto por el SENA.

El SENA establecerá los mecanismos necesarios para hacer el respectivo seguimiento para que la empresa patrocinadora cumpla a cabalidad con el 100% de los contratos que se requieran para cubrir los días que resultaron incumplidos.

PARÁGRAFO 3o. En el evento que el empleador considere hacer uso simultáneo de las dos opciones previstas para la cancelación de la liquidación de fiscalización por incumplimiento en la vinculación de los aprendices a que está obligado, vale decir, pago tanto en efectivo como con la contratación de aprendices por compensación, este deberá manifestarlo expresamente indicando los respectivos montos y hacer el pago de la parte correspondiente en efectivo a través de los medios existentes para tal fin y la suscripción de los respectivos contratos, de tal suerte que quede totalmente cubierta la obligación, operación que se deberá realizar dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la liquidación de fiscalización (estado de cuenta) o resolución. La vinculación de los aprendices por compensación podrá efectuarse con cualquier modalidad de contrato de aprendizaje previsto por el SENA.

PARÁGRAFO 4o. En ningún caso los aprendices contratados por la compensación de acuerdo con lo señalado, harán parte del cumplimiento de la cuota mínima mensual a que esté obligada la empresa patrocinadora previamente fijada por el SENA.

PARÁGRAFO 5o. Como resultado de lo anterior, una vez la empresa patrocinadora contrate a los aprendices objeto de dicha compensación deberá realizar el registro de acuerdo a lo establecido por el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en el aplicativo “Sistema de Gestión Virtual de Aprendices” (SGVA), para la expedición del respectivo estado de cumplimiento por concepto de contrato de aprendizaje.

PARÁGRAFO 6o. Los contratos de aprendizaje ejecutados por la empresa patrocinadora en uso de la denominada compensación, se regirán por las mismas disposiciones contempladas en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 y las demás normas que la rijan”.

En consecuencia de lo anterior, sí como resultado de su estado de cuenta la empresa objeto de la sustitución patronal resulta o está sancionada, y como consecuencia del acuerdo entre el antiguo y nuevo patrono, requiere de la compensación, esta será viable siempre y cuando inicialmente no se haya optado por la monetización y será el procedimiento a seguir el arriba señalado con el nuevo patrono; siguiendo los procedimientos señalados en el numeral 2 del artículo 1 del Acuerdo 04 de 2014, vinculando aprendices adicionales a los de la cuota ordinaria regulada, por los días en que no contrató aprendices oportunamente; procedimiento que se realizará se recalca con el patrono sustituto, por estar vigente acto administrativo que reguló la cuota de aprendizaje al antiguo patrono y no se encuentra al día por este concepto; observando los procesos legales y reglamentarios para el efecto y cumpliendo con el debido proceso, para decidir por el tema propuesto de compensación por parte dela Dirección Regional correspondiente.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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