CONCEPTO 88046 DE 2019

(noviembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Asunto: Concepto inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses de los consejeros nacionales y regionales del SENA

Por conducto de la Secretaria General del SENA hemos recibido su comunicación electrónica de fecha 25 de noviembre de 2019, sin radicar, mediante la cual solicita concepto jurídico que permita esclarecer las inquietudes planteadas por la Secretaria General de la Caja de Compensación Familiar COMFAMA, relacionadas con el régimen de inhabilidades de los Consejeros Regionales del SENA; al respecto, de manera comedida le informo:

En la consulta, la Secretaria General de Comfama manifiesta lo siguiente:

Entendemos que la estructura organizacional y las funciones del SENA se encuentran reguladas especialmente en la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 249 de 2004.

Para que Comfama como Caja de Compensación familiar en cuyo Consejo Directivo actúa como miembro principal un miembro del Consejo Regional de Sena en Antioquia, pueda participar activamente en la contratación que adelante la entidad, agradecemos su orientación frente a las siguientes preguntas:

¿El Consejo Regional del SENA tiene la naturaleza o calidad de Consejo Directivo?

¿Los consejeros regionales tiene la calidad de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo?

Con base en las respuestas dadas a las anteriores preguntas consideran que se puede presentar una incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses para celebrar contratos entre ambas instituciones, es decir el Sena y Comfama en los términos de la ley 80 de 1993?

Les sabremos agradecer la especial atención y respuesta que se sirvan dar a nuestras inquietudes”.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el tema objeto de la consulta nuestra dependencia ya se había pronunciado al respeto, entre otros, mediante los conceptos jurídicos: 8-2015-052133 de 27 de octubre de 2015 (inhabilidades de consejeros regionales para suscribir convenios en calidad de representantes legales de entidades convinientes) y 8-2016-027538 del 14 de junio de 2016 (Responsabilidad de Consejeros Regionales). No obstante, se abordará de nuevo el asunto para precisar lo atiente a la responsabilidad de los servidores públicos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, excepciones al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses, régimen de los miembros de las juntas o consejos directivos y representantes legales de entidades descentralizadas, y la situación particular de los integrantes del Consejo Directivo Nacional y Regional del SENA, todo ello con el fin de extraer una conclusiones y responder los interrogantes planteados.

1o. Servidores Públicos

La Constitución Política señala en su artículo 123 que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios... La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”

La misma Constitución en su artículo 127 establece que los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales".

2o. Código Disciplinario Único – Sujetos Disciplinables

La Ley 734 de 2002^[1] por la cual se expidió el Código Disciplinario Único señala quiénes tienen la calidad de sujetos disciplinables:

“Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria”

De otra parte, el artículo 53 del Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, prevé:

“ARTÍCULO 53. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva”^[2].

3o. Inhabilidades e Incompatibilidades

Las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas situaciones objetivas o subjetivas que comportan una prohibición legal a determinadas personas para contratar con el Estado (Ver Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - Concepto 1097 del 29 de abril de 1998).

De igual manera, las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él” (Ver Corte Constitucional Sentencia C-015 de 2004).

Sobre las inhabilidades para contratar el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación de la Administración Pública establece:

“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:

a. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

(…)

f. Los servidores públicos

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

d)< Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

(…)

PARÁGRAFO 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo”.

El artículo 10 ejusdem prevé:

“ARTÍCULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

En relación con las inhabilidades e incompatibilidades, la Ley 734 de 2002 dispone:

“ARTÍCULO 36. Incorporación de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Se entienden incorporadas a este código las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses señalados en la Constitución y en la ley.

“ARTÍCULO 54. Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes:

1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión.

2. Las contempladas en los artículos 8o de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.

3. Las contempladas en los artículos 37 y 38 de esta ley.

Las previstas en la Constitución, la ley y decretos, referidas a la función pública que el particular deba cumplir”.

4o. Conflicto de Intereses

La Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, actualmente vigente, señala frente al conflicto de intereses y a los sujetos disciplinables:

“ARTÍCULO 40. CONFLICTO DE INTERESES. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho^[3].

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Sobre el conflicto de intereses, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1572 de 2004 con ponencia del consejero Flavio Rodríguez Arce expresó:

“(…) El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse en forma concreta.

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la recusación.

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en detrimento del interés público.

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.^[4]” (Subrayado y negrillas fuera de texto).

5o. Régimen de los miembros de las juntas o consejos directivos y representantes legales de entidades descentralizadas

Ahora bien, mediante el Decreto Ley 128 de 1976 se dictó el estatuto de inhabilidades e incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas o consejos directivos y gerentes, presidentes o directores de las entidades descentralizadas, de las cuales hacen parte los establecimientos públicos.

El artículo 1o ut supra señala:

“ARTÍCULO 1o.- Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos…”

El artículo del Decreto 128 de 1976 establece:

“ARTÍCULO 6o.- De los delegados oficiales ante las juntas o consejos. Los Ministros, jefes de departamento administrativo y demás autoridades Nacionales que puedan acreditar delegados suyos para formar parte de juntas o consejos directivos lo harán mediante la designación de funcionarios de sus correspondientes reparticiones administrativas o de organismos adscritos o vinculados a su despacho.

Cuando se trate de juntas o entidades cuyo domicilio no sea la ciudad de Bogotá o de consejos seccionales o locales, designarán a las personas a que se refiere el inciso anterior o a funcionarios del departamento o de organismos adscritos o vinculados a éste, previa consulta con el respectivo Gobernador”^[5].

El artículo 14 del precitado Decreto dispone:

“Artículo 14o.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:

a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno;

b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.

Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.

Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.

No queda cobijado por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.

Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

El artículo 16 del Decreto ley 128 de 1976 prescribe:

“Artículo 16o.- De la celebración indebida de contratos. Los gerentes o directores que, en ejercicio de sus funciones, celebren contrato con personas que se hallen inhabilitadas para ello por la Constitución o la ley, serán sancionadas con la destitución. La misma sanción se aplicará cuando el contrato se celebre con un pariente, dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad o civil, o con un socio, en sociedad distinta de la anónima, de quien designó al respectivo gerente o director”.

Por su parte, el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, prevé:

“ARTICULO 79. REGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS Y DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS. Además de lo dispuesto en la Constitución Política sobre inhabilidades de los congresistas, diputados y concejales, para ser miembro de los consejos directivos, director, gerente o presidente de los establecimientos públicos, se tendrán en cuenta las prohibiciones, incompatibilidades y sanciones previstas en el Decreto-ley 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes que las modifiquen o sustituyan”.

“Artículo 102. Inhabilidades e incompatibilidades. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen^[6]”

6o. Consejo Directivo Nacional y Consejos Regional del SENA

La Ley 119 de 1994^[7] “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” sobre el Consejo Directivo Nacional y los Consejos Regionales estableció:

“ARTÍCULO 6o. DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. La dirección y administración del SENA estarán a cargo del Consejo Directivo Nacional y del Director General.

“ARTÍCULO 7o. CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL. El Consejo Directivo Nacional estará integrado por:

1. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, quien lo presidirá, o el Viceministro como su delegado.

2. El Ministro de Desarrollo Económico o el Viceministro de Industria, Comercio y Turismo como su delegado.

3. El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro como su delegado.

4.< Numeral INEXEQUIBLE>

5. Un representante de la Asociación Nacional de Industriales, ANDI.

6. Un representante de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco.

7. Un representante de la Sociedad de Agricultores de Colombia, SAC.

8. Un representante de la Asociación Colombiana Popular de Industriales, Acopi.

9. Dos representantes de las Confederaciones de Trabajadores.

10. Un representante de las Organizaciones Campesinas.

PARAGRAFO 1o. El Director General del SENA asistirá a las reuniones del Consejo Directivo Nacional con voz pero sin voto.

PARAGRAFO 2o. Ninguna de las personas naturales que integran el Consejo Directivo Nacional podrá tener vinculación laboral o contractual con el SENA”.

ARTÍCULO 10. FUNCIONES DEL CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL. Son funciones del Consejo Directivo Nacional:

(…) PARÁGRAFO. El Consejo Directivo Nacional podrá delegar en el Director General y en los Consejos Regionales las funciones que estime convenientes”.

Sobre los Consejos Regionales, la Ley 119 de 1994^[8] dispuso:

“ARTÍCULO 16. DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN REGIONAL. La dirección y administración de las regionales de la entidad estará a cargo de un Consejo Regional y un Director Regional.

“ARTÍCULO 17. CONSEJOS REGIONALES. Los Consejos Regionales estarán integrados por representantes de las mismas entidades y organizaciones que conforman el Consejo Directivo Nacional, establecidos en la región, en igual proporción, designación y período.

PARAGRAFO 1o. El Director Regional asistirá a las sesiones del Consejo Regional, con voz pero sin voto.

PARAGRAFO 2o. Ninguna de las personas naturales que integran el Consejo Directivo Regional podrá tener vinculación laboral o contractual alguna con el SENA”.

El Acuerdo 009 de 2004, “por el cual se adopta el Reglamento del Consejo Directivo Nacional del SENA”, modificado parcialmente por el Acuerdo 003 de 2017, dispuso:

“ARTÍCULO 16o. DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES, Y PROHIBICIONES. Son aplicables a los miembros del Consejo Directivo Nacional las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones contenidos en la Ley 489 de 1998, Decreto ley 128 de 1976, en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas concordantes, o las que las adicionen sustituyan o reformen. (Subrayado fuera de texto)

En relación con las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros del Consejo Directivo del SENA, el Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA, en Concepto 57796 de 2017, indicó:

“(…) En este aspecto, se concluyó en el concepto del 13 de junio de la pasada anualidad:

[…] Es necesario precisar que las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades de los consejeros deben entenderse en el sentido de que el mero hecho de integrar el consejo directivo no lo inhabilita para participar en licitaciones o contratar, cuando quiera que por mandato legal o estatutario de la entidad sin ánimo de lucro deba hacerlo en nombre de dicha entidad, frente a la cual, sobra decirlo, no está de por medio un fin lucrativo que le pueda restar transparencia al proceso licitatorio o contractual. No obstante, los consejeros están impedidos para ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado, esto en virtud de que no pueden ser juez y parte en un mismo proceso, tal como lo prohíbe el artículo 113 de la Ley 489 de 1998.

En el evento que un consejero sea a su vez representante legal de una entidad sin ánimo de lucro y deba intervenir en la decisión, aprobación o financiación de un programa o proyecto que luego sería ejecutado por la entidad sin ánimo de lucro que él representa, deberá declararse impedido, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, posterior a la Ley 80 de 1993, le está vedado ser ejecutor de las decisiones en cuya regulación y adopción haya participado. De ese impedimento y su aceptación o rechazo debe quedar constancia en la respectiva acta que levante el Consejo Directivo Regional.

Estas excepciones a las inhabilidades de los consejeros, no se extiende a los familiares ni al cónyuge o compañera (o) permanente del consejero que pretendan participar en litaciones o celebrar contrato, por cuanto el consejero actúa por mandato legal o estatutario en representación de una entidad sin ánimo de lucro, y esa situación no cobija a sus familiares ni a su cónyuge o compañera (o) permanente.

No sobra agregar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16o del Decreto 128 de 1976, el gerente o director que en ejercicio de sus funciones celebre contrato con personas que se hallen inhabilitadas conforme a la Constitución o la ley, será sancionado con la destitución.

Con fundamento en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 precitados, los gremios entendidos como entidades sin ánimo de lucro y representados por consejeros ante el Consejo Directivo, se constituyen en una excepción a las inhabilidades e incompatiblides expuestas, permitiendo a los consejeros ejercer sus funciones en el Consejo Directivo Nacional en tal sentido”. (Subrayado fuera del texto)

7o. Principios de la contratación estatal

La Ley 80 de 1993 consagra los principios que deben regir la contratación estatal, entre ellos, se destaca el Principio de Responsabilidad:

“ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. (Subrayado fuera de texto)

“ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

(…)

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

CONCLUSIONES

De lo antes expuesto se puede extraer las siguientes conclusiones:

- Las inhabilidades son condiciones o situaciones que impiden a una persona natural desempeñar ciertos cargos o ejercer funciones públicas en forma temporal o definitiva, las cuales se encuentran consagradas en la Constitución Política y en la Ley. De manera que su aplicación e interpretación es restrictiva, con exclusión de interpretaciones extensivas o analógicas.

- Los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas del orden nacional o territorial, trátese de servidores públicos o particulares que hagan parte de esas juntas o consejos, estarán sujetos al régimen de impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses establecidos en la ley.

- Los miembros de las juntas o consejos directivos que a su vez ostenten la calidad de representantes legales de entidades sin ánimo de lucro (corporaciones, asociaciones, fundaciones, sindicatos, cooperativas, etc ) y que por mandato legal o estatutario o en virtud de su cargo hagan parte de juntas o consejos directivos de entidades descentralizadas, no están inhabilitados para participar en licitaciones y celebrar contratos o convenios.

- En corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como en las sociedades de responsabilidad limitada y en las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo o asesor o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo, no estarán inhabilitados cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

- Los miembros de juntas o consejos directivos no están inhabilitados para adquirir bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a quienes los soliciten.

- Los miembros particulares de las juntas o consejos directivos por el hecho de su pertenencia a los mismos, no los convierte en servidores públicos, pero sí conservan su calidad de particulares que cumplen funciones públicas por el hecho de hacer parte de los órganos de dirección de la entidad pública.

- Los contratos o convenios que celebren las entidades estatales y que suscriben sus representantes legales quienes, si bien tienen el carácter de servidores públicos, no los suscriben en su condición de tales, sino en nombre y representación de las entidades u organismos que representan.

RESPUESTA JURÍDICA

Con fundamento en lo expuesto, se procede a responder los interrogantes planteados en la consulta.

PREGUNTA. ¿El Consejo Regional del SENA tiene la naturaleza o calidad de Consejo Directivo?

RESPUESTA. Por mandato de los artículos 21 y 22 de la Ley 119 de 1994, en armonía con el artículo 75 de la Ley 489 de 1998, los Consejos Regionales tienen la naturaleza de Consejo Directivo en el ámbito regional.

PREGUNTA. ¿Los consejeros regionales tienen la calidad de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo?

RESPUESTA. De acuerdo con la integración del Consejo Directivo Nacional prevista en la Ley 119 de 1994 y el Decreto 249 de 2004, algunos de sus miembros tienen la calidad de servidores públicos, como es el caso del Ministro del Trabajo, quien lo presidirá, o el Viceministro como su delegado; el Ministro de Desarrollo Económico o el Viceministro de Industria, Comercio y Turismo como su delegado; el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro como su delegado); los demás son particulares que desempeñan funciones públicas.

En el caso de los Consejos Regionales del Sena, los miembros que tienen la calidad de servidores públicos son el experto designado por el Gobernador o el Alcalde del Distrito Capital, según el caso, el delegado del Ministerio del Trabajo; los demás miembros son particulares que cumplen funciones públicas, tal como quedó visto.

PREGUNTA. Con base en las respuestas dadas a las anteriores preguntas ¿consideran que se puede presentar una incompatibilidad, inhabilidad o conflicto de intereses para celebrar contratos entre ambas instituciones, es decir, el Sena y Comfama en los términos de la Ley 80 de 1993?

RESPUESTA. En el caso de un miembro del Consejo Directivo del SENA, quien a su vez tenga la calidad de representante legal de una entidad sin ánimo de lucro y suscriba un contrato o convenio a nombre de ésta con el SENA, no lo estaría haciendo en consideración a su calidad de miembro del Consejo Directivo ni de servidor público, en caso de que ostente dicha calidad, sino en su condición de representante legal de una entidad sin ánimo de lucro, tal como lo dispone la Ley 80 de 1993 en el artículo 8o numeral 2o parágrafo, en armonía con el artículo 10 de la misma norma.

De igual manera, en corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como en las sociedades de responsabilidad limitada y en las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo o asesor^[9] o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo, no estarán inhabilitados cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.

Si bien las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades de los consejeros deben entenderse en el sentido de que el mero hecho de integrar el consejo directivo no lo inhabilita para participar en licitaciones o contratar, cuando quiera que por mandato legal o estatutario de la entidad sin ánimo de lucro deba hacerlo en nombre de dicha entidad.

Sin embargo, los miembros del Consejo Directivo Nacional y Regional están impedidos para ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado, toda vez que no pueden ser juez y parte en un mismo proceso, tal como lo prohíbe el artículo 113 de la Ley 489 de 1998.

En el evento que un consejero sea representante legal de una entidad sin ánimo de lucro o haga parte de la misma en su calidad de miembro de la junta directiva y deba intervenir en la decisión, aprobación o financiación de un programa o proyecto que luego deba ser ejecutado por la entidad sin ánimo de lucro que él representa, deberá declararse impedido, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, norma posterior a la Ley 80 de 1993, le está vedado ser ejecutor de las decisiones en cuya regulación y adopción haya participado. De ese impedimento y su aceptación o rechazo debe quedar constancia en la respectiva acta que levante el Consejo Directivo Nacional o Regional.

De igual manera, los servidores públicos o los particulares que ejerzan funciones públicas deberán declararse impedidos para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002.

Sin perjuicio de lo anterior, y cuando sea procedente en cada caso, bien se trate del Consejo Directivo Nacional o del Consejo Regional, se recomienda que el asunto o tema sea valorado con especial cuidado a la luz de la figura del conflicto de intereses, en especial las contempladas en el penúltimo inciso del artículo 14 del Decreto ley 128 de 1976 y en el artículo 8o numeral 2 parágrafo de la Ley 80 de 1993.

En los anteriores términos se da respuesta concreta, congruente y oportuna a su petición.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ley 734 de 2002 fue derogada a partir del 1 de julio de 2021 por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019. Sin embargo, el artículo 140 de la Ley 1955 de 2019 prorrogó la entrada en vigencia del nuevo código general disciplinario hasta el 1o de julio de 2021.

2. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 037 de 2003 declaró exequible el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 bajo “el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador”.

3. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C- 209 de 2009 declaró exequible el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 bajo “el entendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”.

4. Concepto reiterado mediante Concepto con número de radicación No. 1.903 de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

5. Ley 489 de 1998: “ARTICULO 75. DELEGADOS OFICIALES ANTE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los ministros y directores de Departamento Administrativo y demás autoridades nacionales que puedan acreditar delegados suyos para formar parte de consejos directivos de establecimientos públicos, lo harán designando funcionarios del nivel Directivo o Asesor de sus correspondientes reparticiones administrativas o de organismos adscritos o vinculados a su Despacho.

Cuando se trate de consejos seccionales o locales se designará preferentemente funcionarios de la entidad territorial o de organismos descentralizados vinculados o adscritos a ella. Si además dichos consejos son presididos por el Gobernador o Alcalde de la jurisdicción a que corresponda el ejercicio de las funciones de los mismos, el Ministro o el Director de Departamento consultará al Gobernador o Alcalde, sin que por ese solo hecho exista obligación en la designación del delegado”.

6. Ley 489 de 1998 – artículos 74 y 113: “ARTÍCULO 74. CALIDAD DE LOS MIEMBROS DE LOS CONSEJOS DIRECTIVOS. Los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo organismo.

“ARTICULO 113. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida.

Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado”.

7. Ver Decreto 249 de 2004 artículos 2 y 3

8. Ver Decreto 249 de 2004 artículos 21 y 22

9. El nivel ejecutivo desapareció de la nomenclatura de cargos de la Administración Pública por mandato de los Decretos 770 y 785 de 2005 expedidos en desarrollo de la Ley 909 de 2004.

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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