CONCEPTO 89232 DE 2021

(noviembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado doctor xxxxx,

En respuesta a la comunicación electrónica del martes, 26 de octubre de 2021 9:11, mediante la cual nos solicita concepto jurídico sobre el siguiente tema:

“Una instructora de planta perteneciente a nuestro centro, al convocársele a la presencialidad, manifiesta que no puede asistir debido a que hace un tiempo viajo a Estados Unidos en compañía de su esposo, quien fue amenazado y debió salir del país en busca de asilo político. La instructora informa que ha venido trabajando de manera virtual y solicita se le siga dejando en esta situación mientras define su situación en el país donde se encuentra.

Frente a la anterior situación surgen los siguientes interrogantes:

¿Un funcionario en ejercicio de sus funciones puede salir del país sin avisar a sus jefes?

¿La instructora puede desarrollar sus funciones desde otro país?

¿Qué trámite debe realizar la instructora para legalizar su situación?

¿Es posible que continúe desarrollando sus funciones de manera virtual desde otro país?

¿Cuál es el trámite administrativo a seguir frente a esta situación?”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

- LEY 734 DE 2002 (febrero 5) “Por la cual se expide el Código Disciplinario único”.

- DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 491 DE 2020 (marzo28) “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”

- LEY 2088 DE 2021 (mayo 12) “Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones”

- Concepto 274801 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=170410

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

El Decreto 491 de 2020, frente a la actual situación de emergencia sanitaria, dispuso:

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

(…)

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.”

Ahora bien, la Ley 2088 de 2021 "Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones", dispone:

"ARTÍCULO 1. Objeto y campo de aplicación. La presente ley tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral

PARÁGRAFO. La presente ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

(…)

ARTÍCULO 9. Procedimientos necesarios para la implementación del Trabajo en Casa. Previo a la implementación del trabajo en casa, toda empresa y entidad pública o privada deberá contar con un procedimiento tendiente a proteger este derecho y garantizar a través de las capacitaciones a que haya lugar el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación - TIC o cualquier otro tipo de elemento utilizado que pueda generar alguna limitación al mismo.

Para dar inicio a esta habilitación, el empleador deberá notificar por escrito a sus trabajadores acerca de la habilitación de trabajo en casa, y en dicha comunicación, se indicará el periodo de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta habilitación.

(…)

ARTÍCULO 13. Implementación del trabajo en casa. El trabajo en casa como habilitación excepcional aquí regulada no requerirá modificación al Reglamento Interno de Trabajo ni al Manual de Funciones, salvo que fuera necesario para el desarrollo de las labores.

PARÁGRAFO. En los eventos en que sea necesario modificar el reglamento interno no podrán variar las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral”

Frente al desarrollo de estas normatividades y la posibilidad de que un funcionario pueda laborar en sitio diferente a su domicilio registrado o en el exterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública como entidad que se encarga de que el servicio al público, la gestión y la administración se dé de manera eficiente y transparente, a más de ente rector de la política de empleo en el Estado en concepto reciente de 30 de julio del 2021, determinó:

“En ese sentido, para responder el tema objeto de consulta, de acuerdo con las situaciones particulares de los servidores o dependiendo de las actividades a su cargo, y conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 2088 de 2021 los jefes de los respectivos organismos podrán habilitar el trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales.

Por lo tanto, de las normas emitidas por el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid-19 y en especial, las disposiciones de la Ley 2088 de 2021 no se evidencia una que permita a los empleados públicos que desarrollen el trabajo en casa desde otra ciudad o en el exterior.

Lo que establecen las diferentes normas, es que, en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, tales como la ocasionada por la pandemia por covid-19, el servidor podrá prestar sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa. Sin embargo, es importante que su domicilio se mantenga, como quiera que eventualmente se le puede solicitar la presencia del empleado en las instalaciones físicas de la entidad o el retorno a la prestación del servicio de manera presencial”. (El resaltado y subrayado es nuestro)

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del funcionario en el cumplimiento de sus deberes o incurso en el régimen de prohibiciones existentes, la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:

(…)

14. Registrar en la oficina de recursos humanos, o en la que haga sus veces, su domicilio o dirección de residencia y teléfono, y dar aviso oportuno de cualquier cambio”.

“ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

(…)

12. Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa”.

“ARTÍCULO 50. FALTAS GRAVES Y LEVES. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código” (El resaltado y subrayado es nuestro)

CONCLUSIÓN

Para dar respuesta concreta a sus inquietudes, teniendo como fundamento jurídico los antecedentes normativos previamente referenciados, debemos indicarle que es deber de todo servidor público informar oportunamente cualquier situación que afecte o pueda afectar el domicilio o sitio de ubicación de este. El no cumplimiento generará sanciones disciplinarias que pueden afectar su vinculación o permanencia en el cargo.

Ahora bien, el hecho de que se omita u oculte a la entidad el incumplimiento de un deber, puede ocasionar que se incurra en las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar y hace que dicha conducta quede inmersa también en la violación del régimen de prohibiciones.

En el caso origen de la consulta, la funcionaria deberá retomar sus actividades de forma inmediata en el sitio que determine la entidad y en caso de que se continúe en la modalidad de trabajo en casa es importante que su domicilio se mantenga en la dirección y ubicación geográfica reportada por esta a la entidad, como quiera que eventualmente se puede solicitar la presencia del empleado en las instalaciones físicas de la entidad o el retorno a la prestación del servicio de manera presencial.

Si la servidora requiere un cambio de dirección o domicilio deberá reportarlo al Grupo de Gestión del Talento Humano de la regional y si le es menester mover su ubicación geográfica puede, de manera concertada con la entidad, acudir a las diferentes situaciones administrativas previstas en la Ley, que mejor convenga a su caso.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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