CONCEPTO 89335 DE 2021

(noviembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante comunicación electrónica de fecha 27 de octubre de 2021 radicada con el número 17-9-2021-009335 solicita concepto sobre el procedimiento a seguir respecto a un servidor público del nivel instructor que presentó los documentos de solicitud de ascenso al SSEMI, pues desde su ingreso en el año 2013 no había presentado dicha documentos para ascender de grado como instructor, y a quien por parte del Comité Regional y Nacional del SSEMI le fue aprobado un puntaje para el cambio de grado, pero no se tiene el soporte de evaluación de ingreso al SSEMI para determinar cuántos fueron los puntos para ubicarlo en ese grado.

Igualmente, pregunta cuál sería el procedimiento, ya que por espacio de varios años se le ha pagado con el grado 15, siendo grado 12 según la resolución de nombramiento y acta de posesión.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En este punto resulta necesario reiterar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa no se pronuncia ni resuelve asuntos o casos de carácter particular y concreto, por lo que en el caso objeto de consulta, se hará un análisis de carácter general a la luz de las normas aplicable al caso.

ANÁLISIS

El Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para Instructores del SENA - SSEMI consagrado en el Decreto 1424 de 1998 aplicable a los empleos del grupo ocupacional de Instructor, cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada, se basa en un ordenamiento por grados de remuneración, atendiendo los méritos alcanzados en los siguientes factores: Experiencia, evaluación del desempeño, producción técnico pedagógica, educación y capacitación técnica y pedagógica.

Sobre la aplicación del SSEMI, el artículo 14 del Decreto 1424 de 1998 establece.

“ARTICULO 32. PERSONAL NO VINCULADO. A las personas que se vinculen a la entidad, con posterioridad a la expedición del presente decreto, se les aplicará la evaluación de ingreso al sistema y se ubicarán en el grado de remuneración correspondiente”.( Negrillas y subrayadlo fuera de texto)

De otro lado, el artículo 33 del Decreto 1424 de 1998 establece que la “evaluación ordinaria anual comprenderá el período transcurrido entre el primero de enero y el 31 de diciembre de cada año, y se tendrán en cuenta los documentos que respalden hechos transcurridos desde la fecha de corte de la última evaluación del funcionario, hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a aquel en que se solicita la evaluación de méritos”, (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

Ahora, mediante Resolución 093 de 2009 se estableció el calendario del Sistema Salarial de Evaluación por Méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, cuyo artículo 1o dispone:

“ARTICULO PRIMERO. La evaluación ordinaria anual SSEMI comprenderá el período transcurrido entre el primero (1) de enero y el 31 de diciembre de cada año y se tendrán en cuenta los documentos que respalden hechos transcurridos desde la fecha de corte de la última evaluación del funcionario, hasta el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a aquel en que se solicita la evaluación. Los efectos fiscales del reconocimiento del nuevo grado serán a partir del primero (1) del año en que se adelanta la evaluación”.

En consecuencia, las normas que regulan la evaluación SSEMI no permiten asignar puntos por una evaluación del desempeño diferente a la del período anual correspondiente.

Pues bien, de los documentos allegados con la consulta formulada se encuentra el acto administrativo mediante el cual se nombró en período de prueba a un servidor público para desempeñar un cargo del nivel instructor.

En el acto de nombramiento no se señaló de manera expresa el grado ni la remuneración del cargo[1]. Sin embargo, en el acta de posesión si se indicó el grado del cargo y la asignación.

Posteriormente, en la certificación sobre la inscripción en carrera administrativa expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil se observa el mismo grado contenido en el acta de posesión.

De otra parte, desde el primer mes del año de nombramiento en los reportes acumulados de nómina se identifica un grado diferente al que correspondía al cargo para el cual fue nombrado. Se observa que el nombramiento y posesión se produjeron en meses posteriores.

De lo anterior se puede concluir que el servidor público fue nombrado para desempeñar un cargo de Instructor en el grado 12, tal como se plasmó expresamente en el acta de posesión y en el registro de carrera administrativa ante la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Sin embargo, en los reportes acumulados de nómina aparece que el cargo de Instructor corresponde al grado 15 sin que se hubiese aportado acto administrativo mediante el cual se soporte la asignación de dicho grado.
CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta lo antes expuesto se encuentra que al servidor público se le asignó un grado distinto al cargo para el cual fue nombrado, sin que se conozca el acto administrativo o el documento que soporte la ubicación en un grado distinto al de ingreso.

Frente a la situación planteada, y como quiera que no ha sido posible que se allegue los documentos que acrediten el cambio de grado por evaluación del SSEMI o por cualquiera otra situación administrativa, en criterio de esta Coordinación es necesario que se solicite al servidor público aportar los documentos mediante los cuales se realizó el cambio de grado del cargo o se adelanten las averiguaciones con la sede de donde proviene el servidor público para la consecución de dichos documentos.

Recuérdese que conforme con el artículo 32 del Decreto ley 1424 de 1998 “a las personas que se vinculen a la entidad se les aplicará la evaluación de ingreso al sistema y se ubicarán en el grado de remuneración correspondiente”.

Para efectos de lo anterior, consideramos procedente mencionar lo señalado por la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública en Concepto 144081 de 2020 en relación con el pago de elementos salariales o prestacionales sin justificación legal:

“(…) De acuerdo con las sentencias anteriormente transcritas[2], puede inferirse que resulta improcedente reconocer y pagar elementos salariales y prestacionales sin justificación legal, toda vez que ello implicaría permitir un enriquecimiento sin causa a favor del servidor, en detrimento de la administración pública. El enriquecimiento sin causa a favor del servidor conlleva a la subsecuente devolución a la administración del pago de no debido.

Recordemos que el enriquecimiento sin causa se produce siempre que un patrimonio recibe un aumento, positivo o negativo, a expensas de otro, sin una causa jurídica que los justifique. Sin embargo, si se ha hecho un pago por error, quien lo hace tiene derecho a repetir lo pagado. El que ha recibido el pago está obligado a la restitución del bien, así lo haya recibido de buena fe, pues esta última circunstancia no lo exonera de su obligación de restituirlo. La buena fe lo exime del pago de intereses en favor de quien pagó por error.

De otra parte, la Ley 734 de 20021 señala:

«ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:

[...]

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.»

Conforme la norma disciplinaria vigente, a todo servidor público le está prohibido, entre otras conductas, el percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal.

Se considera entonces que, si se constituye un pago recibido de buena fe, no exonera al servidor de devolverlo por cuanto es un pago que se efectuó por fuera de la ley; de no hacerlo, constituye falta disciplinaria de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, sobre los descuentos realizados al salario de los servidores públicos, el Decreto Ley 3135 de 19682 en su artículo 12, dispuso:

“ARTÍCULO 12. Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario.

Es embargable hasta la mitad del salario para el pago de las pensiones alimenticias de que trata el artículo 411 del Código Civil y de las demás obligaciones que para la protección de la mujer o de los hijos establece la ley. En los demás casos, sólo es embargable la quinta parte del exceso del respectivo salario mínimo legal.” (…)” (Subraya fuera de texto).

A su vez, el Decreto 1083 de 20153 sobre los descuentos permitidos, consagra:

“ARTÍCULO 2.2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:
a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.” (Subrayas y negrilla fuera del texto)

De acuerdo con las normas en cita, por mandato legal el empleador sólo podrá efectuar descuentos de los salarios y prestaciones de los trabajadores, cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene y, cuando lo autorice expresa y claramente el empleado, en todo caso, respetando las normas que señalan los límites de los mismos.

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, si la administración realizó el pago de una prestación social o elemento salarial el cual no tenía derecho el empleado público, la entidad deberá solicitar autorización del servidor público para descontar los valores a los que haya lugar, en tanto que no es procedente descontarlos en forma automática u oficiosa por parte de la entidad. Si el funcionario no accede al descuento, entonces será necesario acudir a la jurisdicción contenciosa para recuperar dichos valores, o a través de una conciliación”.

Así las cosas, sugerimos adelantar las actuaciones que fueren pertinentes con el fin de establecer si a la luz de lo previsto en el Decreto 1424 de 1998, el servidor público cumplía las condiciones y reunía los requisitos para que se produjera la ubicación en un grado superior al que correspondía al cargo para el cual fue nombrado y adoptar las medidas y decisiones que fueren procedentes, según el caso.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.