CONCEPTO 89359 DE 2021

(noviembre 9)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En atención a comunicación interna de fecha del 19 de octubre de 2021, mediante la cual solicita concepto sobre protección a los derechos de autor y derecho de Imagen en propiedades; de manera comedida me permito hacer una síntesis de las normas que regulan la materia.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

La expresión “derecho de autor” se utiliza para describir los derechos de los creadores sobre sus obras literarias y artísticas. Las obras que se prestan a la protección por derecho de autor van desde los libros, la música, la pintura, la escultura y las películas hasta los programas informáticos, las bases de datos, los anuncios publicitarios, los mapas y los dibujos técnicos.

¿Qué puede protegerse por derechos de autor?

La legislación no suele contener una lista exhaustiva de las obras que ampara el derecho de autor. No obstante, en términos generales, entre las obras habitualmente protegidas por el derecho de autor en todo el mundo están las siguientes:

- las obras literarias como las novelas, los poemas, las representaciones escénicas, las obras de referencia, los artículos periodísticos;

- los programas informáticos y las bases de datos;

- las películas, las composiciones musicales y las coreografías;

- las obras artísticas como los cuadros, los dibujos, las fotografías y las esculturas;

- la arquitectura; y

- los anuncios, los mapas y los dibujos técnicos.

La protección del derecho de autor abarca solo las expresiones, pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí. El derecho de autor puede amparar o no elementos como los títulos, los lemas o logotipos, dependiendo de que la paternidad de la obra sea suficiente.

¿ Que derechos goza el autor de una obra?

El derecho de autor abarca dos tipos de derechos:

- los derechos patrimoniales, que permiten que el titular de los derechos obtenga compensación financiera por el uso de sus obras por terceros; y

- los derechos morales, que protegen los intereses no patrimoniales del autor.

En la mayoría de los casos, en la legislación de derecho de autor se estipula que el titular de los derechos goza del derecho patrimonial a autorizar o impedir determinados usos de la obra o, en algunos casos, a recibir una remuneración por el uso de la obra (por ejemplo, por medio de la gestión colectiva). El titular de los derechos patrimoniales de una obra puede prohibir o autorizar:

- la reproducción de su obra de varias formas, como la publicación impresa o la grabación sonora;

- la interpretación o ejecución públicas, por ejemplo en una obra dramática o musical;

- la grabación de la obra, por ejemplo en forma de discos compactos o DVD;

- la radiodifusión de la obra por radio, cable o satélite;

- la traducción de la obra a otros idiomas; y

- la adaptación de la obra, como en el caso de una novela adaptada para un guion.

Normas internacionales que protegen los derechos de autor:

El convenio de Berna:

El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas. Los países que adoptaron el Convenio formaron la Unión de Berna a fin de garantizar el reconocimiento y la protección de los derechos de los autores en todos los países miembros. El Convenio de Berna está administrado por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en Ginebra, Suiza.

El acuerdo sobre los ADPIC:

Estipula que los países miembros cumplirán con lo dispuesto en los Artículos 1 a 21, así como con el Anexo al Acta de París de 1971 del Convenio de Berna (hablando en términos generales, las disposiciones sustantivas del Convenio). Existe una excepción importante: el Acuerdo estipula que no se crean derechos ni obligaciones respecto de los derechos morales. Asimismo contiene una disposición que establece el principio ampliamente conocido de que la protección por derecho de autor se extiende a las expresiones y no a las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos.

La convención de Roma:

La Conferencia Diplomática celebrada en Roma estableció, en el Artículo 1 de la Convención de Roma, la denominada “cláusula de salvaguardia” que estipula que la protección concedida en el marco de la Convención dejará intacta y no afectará en modo alguno a la protección del derecho de autor sobre las obras literarias y artísticas. Por tanto, ninguna de las disposiciones de la Convención de Roma podrá interpretarse en menoscabo de esa protección. En el Artículo 1) se estipula claramente que cuando la autorización del autor es necesaria para la utilización de su obra, la necesidad de esta autorización no se ve afectada por la Convención de Roma.

Normas colombianas que protegen los derechos de autor:

Ley 23 de 1982:

Los autores de obras literarias, científicas y artísticas gozarán de protección para sus obras en la forma prescrita por la presente ley y, en cuanto fuere compatible con ella, por el derecho común. También protege esta ley a los intérpretes o ejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos a los del autor.

Ley 44 de 1993:

Los empleados y funcionarios públicos que sean autores de obras protegidas por el Derecho de Autor podrán disponer contractualmente de ellas con cualquiera entidad de derecho público.

¿Cómo se transfieren los derechos patrimoniales del autor?^[1]

Si bien los derechos morales son intransferibles, una persona natural o jurídica diferente al autor (titular originario) puede detentar la titularidad derivada de los derechos patrimoniales, a través de cualquiera de las siguientes modalidades de transmisión:

1. Transmisión por un acto entre vivos

Entre las modalidades de transferencia de los derechos patrimoniales, el acuerdo entre el autor y un tercero, resultante de la manifestación de la autonomía de la voluntad de aquellos, es una de las más importantes.

Dentro de las diferentes modalidades de acuerdos, es preciso resaltar dos de ellos: el contrato de cesión de derechos y el contrato de obra por encargo.
1.1. Contrato de cesión de derechos

La cesión es un contrato por medio del cual, el autor o titular de una obra, denominado cedente, transmite total o parcialmente sus derechos a otra persona, denominada cesionario, a cambio de una remuneración, o sin ella. Este contrato, regulado por el artículo 182 y siguientes de la Ley 23 de 1982, tiene como característica principal que el cedente se desprende de los derechos, convirtiendo al cesionario, por virtud de la transferencia, en el nuevo titular o titular derivado.

De acuerdo con el artículo 183 de la Ley 23 de 1982, modificado por el artículo 30 de la Ley 1450 de 2011 todo acto o contrato por medio del cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor o los derechos conexos, sea de forma total o parcial, deberá contar por escrito como condición de validez, de lo anterior se desprende que el contrato de cesión de derechos patrimoniales es un contrato solemne que se perfecciona con el cumplimiento de este requisito. Debe anotarse que con anterioridad a la Ley 1450 de 2011, se exigía que este contrato debía constar en escritura pública o instrumento privado reconocido ante notario público.

Ahora bien, dichos actos o contratos deberán ser inscritos en el Registro Nacional de Derecho de Autor para efectos de publicidad y de oponibilidad del contrato frente a terceros.

Al transferirse el derecho de autor mediante la cesión, el cesionario se transforma en titular del derecho, permitiéndole actuar en nombre propio, incluso en lo que respecta a entablar acciones judiciales contra los infractores. En el caso de que la cesión sea parcial, los autores conservarán las prerrogativas que no han transferido expresamente.

Así mismo, debe anotarse que los contratos de cesión de derechos patrimoniales de derecho de autor no puede implicar la transferencia de modo general o indeterminable de la producción futura, pues de lo contrario se entenderán inexistentes.

1.2. Contrato de obra por encargo

El artículo 20 de la Ley 23 de 1982, modificado por la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, regula este tema de la siguiente forma:

"En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones".

Por tanto, para que opere la presunción establecida en la citada disposición, es preciso que se den los siguientes supuestos:

 Que exista un contrato de prestación de servicios o un contrato de trabajo entre el autor y quien encarga la elaboración de la obra en el marco del cual se efectué la creación artística o literaria.

 El contrato de trabajo o de prestación de servicios debe constar por escrito.

 La transferencia de derechos patrimoniales a favor del encargante se entienden concedida "en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra.

Finalmente, es preciso señalar que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, la regulación de la obra por encargo era sustancialmente diferente, estableciéndose las siguientes condiciones para que operara la transferencia de derechos:

"Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, sólo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a) y b)".

Por tanto, para que operara la presunción establecida en la citada disposición, era preciso que se presentaran los siguientes supuestos:

 Que exista un contrato de prestación de servicios entre el autor y quien encarga la obra. Es preciso aclarar que la presunción establecida en la norma en comento, opera siempre que la obra se elabore en desarrollo de un contrato de prestación de servicios, quedando excluida cualquier otra forma de relación contractual como sería el caso del contrato de trabajo.

 Que el autor perciba efectivamente los honorarios pactados por la elaboración de la obra.

 Que la obra se elabore por cuenta y riesgo de quien la encarga. Lo anterior significa que la persona que contrata la realización de la obra, asuma los costos y suministre los elementos necesarios para desarrollar la creación.

Que la obra se realice según el plan señalado por quien la encargó. Es decir, que esta última persona debe predeterminar las condiciones de necesidad, características y atributos de la obra, y preestablecer los lineamientos de tiempo, modo y lugar en que se desarrollará la elaboración de la misma.

2. Transmisión por ministerio de la ley

2. 1 Obras creadas por servidores públicos.
Por disposición legal (Art 91, Ley 23 de 1982) la titularidad de derechos patrimoniales de las obras creadas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales se radica en cabeza de la entidad pública correspondiente, y el servidor público conservará los derechos morales, con el compromiso de no ejercerlos de una manera incompatible con los derechos y obligaciones de la entidad pública.

2. 2 Obras colectivas

Las obras colectivas son aquellas producidas por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la orientación de una persona natural o jurídica que la coordina, divulga y publica bajo su nombre.

El artículo 92 de la Ley 23 de 1982, establece que el titular de los derechos de autor será el editor o persona jurídica o natural por cuya cuenta y riesgo se realizan los aportes de las personas naturales que contribuyen en las obras colectivas creadas dentro de un contrato laboral o de arrendamiento de servicios, en las que sea imposible identificar el aporte individual de cada participante.

¿Qué acciones pueden emprender los autores, artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radio difusión cuando sus derechos son vulnerados

Los creadores, los titulares de derecho de autor y los titulares de derechos conexos, se entienden legitimados para exigir el cumplimiento de sus derechos a través de acciones civiles las cuales le permiten, a través de un abogado, presentar en una demanda sus pretensiones con el fin de que un juez de la República resuelva las cuestiones que se susciten con motivo del ejercicio de sus prerrogativas.(Artículo 242 de la Ley 23 de 1982). Este tipo de acciones deben ser instauradas ante la jurisdicción civil y dependiendo de la cuantía de sus pretensiones serán atendidas por jueces civiles municipales o del circuito.

Así mismo cuentan con la posibilidad de acudir al uso de acciones penales, por virtud de las cuales los interesados que vean afectados sus derechos pueden formalizar a través de una denuncia sus pretensiones de sancionar penalmente a quienes incurran en alguna de las acciones tipificadas en los artículos 270 a 271 del Código penal. A fin de recabar información al respeto usted puede dirigirse a la Unidad Nacional Especializada en delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones ubicada en Carrera 13 número 73–50, piso 7, teléfono 3216135 y 3216045.

Dentro de las más comunes infracciones contra los derechos de autor, se encuentra según la OMPI, la piratería, el plagio.

La procedencia de una acción legal conlleva implícita la existencia de una vulneración al derecho. Para que una conducta pueda vulnerar los derechos de autor, es necesario que^[2]:

1. Que sea cometida en forma culposa o dolosa.
2. Que atente contra una obra protegida por el derecho de autor.
3. Que afecte derechos patrimoniales o morales de autor.
4. Que la obra no se encuentre en el dominio público.
5. Que la conducta no se encuentre amparada por alguna de las excepciones o limitaciones al derecho de autor.

Escoger el mecanismo judicial de protección, involucra establecer en cada caso las pretensiones y el grado de afectación del derecho, como principales aspectos. Entonces cuando se infringen los derechos de autor, el titular de ellos puede en Colombia instaurar tres tipos de acciones: 1.- ADMINISTRATIVA. La Ley 1493 de 2011[3] en sus artículos 24, 30 y siguientes, otorgó funciones jurisdiccionales a la Dirección Nacional de Derechos de Autor, Unidad Administrativa Especial del Ministerio del Interior, funciones de las que tratan los artículos 24 y Subsiguientes. 2.- ACCIÓN CIVIL. En este escenario, se cuenta con varias opciones de protección, la contenida en el artículo 670[4] del Código Civil sobre cosas incorporales, criterio abierto que permite a la autoridad judicial determinar el daño y la indemnización que proceda. Dentro de esta normativa tenemos:

a) Procesos declarativos, si en el campo del derecho de autor, se busca la imposición de una condena, la declaración judicial de un derecho existente pero incierto o la constitución de una nueva situación jurídica al adoptarse una declaración, pueden adelantarse procesos declarativos. b) Procesos ejecutivos, en busca del cumplimiento de una prestación relacionada con un acto o un hecho vinculados al derecho de autor o los derechos conexos. c) Procedimientos cautelares. Primero el caso de los artículos 244 y 246 de la Ley 23 de 1982, para el secuestro preventivo de toda obra, producción, edición y ejemplares o del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición o ejemplares y del producido de la venta y alquiler de los espectáculos cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos. 3.- ACCIÓN PENAL. Se encuentra la protección a los derechos de autor en los tipos penales existentes, con el fin de reprimir la vulneración a dichos derechos, estos que deben ser interpretados conforme a conductas que carecen de una descripción formal, se encuentran en el Código Penal, Título VIII, Capitulo Único, artículos 270 a 272.

Son infracciones al derecho moral (artículo 270 del Código Penal), protección a los derechos patrimoniales (artículo 271 del Código Penal), y protección a las medidas tecnológicas y a la información esencial para la gestión de derechos (artículo 272 del Código Penal).

De conformidad con el Convenio de Ciberdelincuencia del Consejo de Europa tenemos la existencia de delitos informáticos que es el caso consultado como:

1. Delitos contra la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los datos y sistemas informáticos: Acceso ilícito a sistemas informáticos, Interceptación ilícita de datos informáticos, Interferencia en el funcionamiento de un sistema informático y Abuso de dispositivos que faciliten la comisión de delitos. Como: el robo de identidades, la conexión a redes no autorizadas y la utilización de spyware y de keylogger.

2. Delitos informáticos: Falsificación informática mediante la introducción, borrado o supresión de datos informáticos y Fraude informático mediante la introducción, alteración o borrado de datos informáticos, o la interferencia en sistemas informáticos. Como: el borrado fraudulento de datos o la corrupción de ficheros.

3. Delitos relacionados con el contenido: Producción, oferta, difusión, adquisición de contenidos de pornografía infantil, por medio de un sistema informático o posesión de dichos contenidos en un sistema informático o medio de almacenamiento de datos.

4. Delitos relacionados con infracciones de la propiedad intelectual y derechos afines. Como: la copia y distribución de programas informáticos, o piratería informática.

Para evitar posibles demandas en contra del SENA por presuntas irregularidades en la utilización de la página web del SENA en el sentido de la utilización de la URL para ofrecimiento de un servicio que no está vinculado a su página oficial del SENA lesionado intereses patrimoniales de terceros, se deberá en este caso junto con la Oficina de Comunicaciones y de Sistemas realizar una evaluación de posibles actuaciones en la página oficial para efectuar la respectiva corrección (corrección de seguridad) de ofrecimientos que no están vinculados a la dirección del SENA e igualmente deberán comunicar de ese hecho a los afectados.

Derecho de la Imagen en Colombia

La imagen es la representación externa de una persona. Por lo general se refiere al retrato pues la apariencia física tiende a ser el aspecto más característico. En realidad, abarca cualquier rasgo personal que permita la identificación de un individuo, como un estilo particular de vestir. Un ejemplo de ello es el guante de diamantes y las chaquetas militares que en su momento usó Michael Jackson. En este sentido, el Derecho a la Imagen es la facultad de su titular para disponer de ésta. Sin embargo, su regulación se encuentra dispersa en el ordenamiento jurídico colombiano[5]

El tema ha sido abordado a partir del Derecho de Autor, la jurisprudencia constitucional y el régimen marcario. Pero a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1581 de 2012 el estudio de esta materia exige considerar la imagen de las personas como un dato personal. Esto obedece a que constituye un dato personal y los licenciatarios se convierten ahora en responsables y encargados de datos personales. Como resultado se crearon requisitos especiales para la licencia de uso de imagen, procedimientos para que el titular de ésta pueda supervisar su uso adecuado y sanciones frente a un tratamiento inadecuado de la misma.

La definición de dato personal se encuentra establecida en el artículo 3o de la Ley 1581 de 2012 “(…) como cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables”. Se trata entonces de toda información capaz de vincular a una persona natural y que permita identificarla de forma inequívoca.

La Corte Constitucional precisó las características de los datos personales al analizar la constitucionalidad del proyecto de ley que se convertiría en la Ley 1581. Especificó así 4 elementos esenciales: “i) Estar referidos a aspectos exclusivos y propios de una persona natural; ii) Permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otro datos; iii) Su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera licita o ilícita; iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación”. De este modo se agregan características al concepto de dato personal establecido en la Ley, como lo es el reconocimiento de un derecho de propiedad sobre éste en cabeza de su titular.

Teniendo en cuenta lo anterior, la imagen de una persona constituye un dato personal por cuanto se trata de un tipo de información capaz de ser asociado a un individuo y permite su identificación. En este sentido se pronunció la Superintendencia de Industria y Comercio [SIC], Delegatura para la Protección de Datos Personales. Mediante concepto No 33980 del 2 de abril de 2013

El “tratamiento” de datos personales se encuentra definido en el literal g) del artículo 3o de la Ley 1581 de 2012 como cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión.” Refiriéndonos a las licencias de uso de imagen, el uso dado a una imagen en virtud de una licencia constituye un tratamiento de datos.

La Ley 1581 indica quiénes son los sujetos que intervienen en el tratamiento de datos. Se diferencia así, en su artículo 3o, entre el titular, el responsable y el encargado del tratamiento:

“d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento;

e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los datos;

f) Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de Tratamiento;”

La Ley 1581 de 2012, y del Decreto Reglamentario 1377 de 2013. Estas normas crearon derechos y requisitos especiales para el tratamiento de la imagen entendida como dato personal que deben ser adoptados por las licencias de uso de imagen pues su inobservancia puede generar la revocatoria de la licencia por parte de la autoridad competente.

En primer término, el artículo 8o de la Ley 1581 de 2012 establece derechos a favor de los titulares de datos personales:

“Artículo 8o. Derechos de los Titulares. El Titular de los datos personales tendrá los siguientes derechos:

a) Conocer, actualizar y rectificar sus datos personales frente a los Responsables del Tratamiento o Encargados del Tratamiento. Este derecho se podrá ejercer, entre otros frente a datos parciales, inexactos, incompletos, fraccionados, que induzcan a error, o aquellos cuyo Tratamiento esté expresamente prohibido o no haya sido autorizado;

b) Solicitar prueba de la autorización otorgada al Responsable del Tratamiento salvo cuando expresamente se exceptúe como requisito para el Tratamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la presente ley;

c) Ser informado por el Responsable del Tratamiento o el Encargado del Tratamiento, previa solicitud, respecto del uso que le ha dado a sus datos personales;

d) Presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio quejas por infracciones a lo dispuesto en la presente ley y las demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen;

e) Revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en el Tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. La revocatoria y/o supresión procederá cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias a esta ley y a la Constitución;

f) Acceder en forma gratuita a sus datos personales que hayan sido objeto de Tratamiento.”

Estos derechos le permiten al titular mantener algún tipo de control sobre sus datos personales incluso después de haber autorizado su uso. Así, el responsable se encuentra obligado a darle herramientas a los titulares de los datos recolectados para que éstos hagan efectivos sus derechos.

Dentro de los derechos señalados por la norma, se incluye la autorización. Ésta es definida por el literal a) del artículo 3o de la Ley 1581 como el consentimiento previo, expreso e informado del Titular para llevar a cabo el Tratamiento de datos personales”. Respecto al Derecho de Imagen, se trata entonces de la licencia a través de la cual se autoriza el uso.

Lo novedoso de la autorización previa indicada por la Ley 1581 es que ésta constituye un requisito para el uso de la imagen y su omisión puede acarrear sanciones por parte de la SIC.

Actualmente es indispensable para el responsable del tratamiento de datos personales contar con una autorización previa para su recolección y tratamiento. En consecuencia, ya no es posible obtener un consentimiento posterior pues la sola omisión de este requisito puede generar sanciones en su contra por parte de la SIC.

La autorización debe además ajustarse a los requisitos establecidos por el Decreto Reglamentario 1377. Su artículo 5o señala que quien recoge datos personales debe “informarle [al titular]... todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento.” Por otro lado, el artículo 7o indica que la autorización puede darse por escrito, verbalmente o “mediante conductas inequívocas del titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización”.[4] Así, la autorización tiene dos características: el conocimiento de parte del titular acerca del uso que se hará de su imagen y la expresión del consentimiento. Ello resulta coherente con las licencias que tradicionalmente se dan para el uso de imagen por cuanto éstas deben indicar todas las formas en que la imagen será usada, limitando la explotación a los medios expresamente señalados. Adicionalmente, se debe demostrar si en efecto el titular autorizó su uso, lo cual resulta útil para los casos en que la imagen sea explotada comercialmente.

El literal a) del artículo 8o de la Ley 1581 señala que “[el] derecho se podrá ejercer... frente a datos parciales, inexactos, incompletos, fraccionados, que induzcan a error, o aquellos cuyo Tratamiento esté expresamente prohibido o no haya sido autorizado”. Por lo tanto, el titular no podrá pedir la modificación de su retrato de forma arbitraria. Los datos a modificar deben ser parciales o inducir a error de algún modo. De manera que el licenciatario de la imagen puede evitar el retracto o actualización especificando en el contrato que la imagen específica a ser utilizada fue solicitada tal como está. También debe señalarse el significado que la misma debe tener para evitar que el titular argumente la inexactitud o posible inducción a error.

En síntesis, la aplicación de la legislación de Habeas Data al Derecho de Imagen introduce al ordenamiento requisitos, mecanismos y derechos para proteger al titular de la imagen frente al tratamiento que terceros hagan de ésta. Entre los requisitos está la obligatoriedad de la autorización previa para el tratamiento de la imagen, la cual debe evidenciar el uso que se hará de ella y debe servir como prueba del consentimiento. También, a través de las políticas de tratamiento de datos personales se le confiere al titular un mecanismo para ejercer algún control sobre el uso de sus propios datos. Adicionalmente, la introducción de derechos de rectificación, actualización y supresión de datos, así como la revocatoria de la autorización, impone al licenciatario un mayor grado de diligencia para evitar la anulación de la autorización de uso. Todo ello debe ser contemplado al momento de elaborar un contrato de licencia de uso de imagen por cuanto su inobservancia puede provocar la revocatoria de la licencia de uso de imagen conferida.

Sanciones

La revocatoria de la licencia no es el único riesgo que se corre por no contemplar le legislación de datos personales en el tratamiento de una imagen. El artículo 23 de la Ley 1581 de 2012 consagra además unas sanciones que podría imponer la SIC en dicha situación:

“a) Multas de carácter personal e institucional hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción.

Las multas podrán ser sucesivas mientras subsista el incumplimiento que las originó;

b) Suspensión de las actividades relacionadas con el Tratamiento hasta por un término de seis (6) meses. En el acto de suspensión se indicarán los correctivos que se deberán adoptar;

c) Cierre temporal de las operaciones relacionadas con el Tratamiento una vez transcurrido el término de suspensión sin que se hubieren adoptado los correctivos ordenados por la Superintendencia de Industria y Comercio;

d) Cierre inmediato y definitivo de la operación que involucre el Tratamiento de datos sensibles.”

Adicionalmente, la Ley establece los criterios en su artículo 24 los criterios que debe seguir la SIC para determinar el tipo sanción y el valor de la multa:

“a) La dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados por la presente ley;

b) El beneficio económico obtenido por el infractor o terceros, en virtud de la comisión de la infracción;

c) La reincidencia en la comisión de la infracción;

d) La resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio;

e) La renuencia o desacato a cumplir las órdenes impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio;

f) El reconocimiento o aceptación expresos que haga el investigado sobre la comisión de la infracción antes de la imposición de la sanción a que hubiere lugar.”

Las sanciones pueden variar dependiendo de las circunstancias del caso en concreto. Ello debido a que no es necesario aplicar la totalidad de los criterios de graduación de la sanción en cada caso.

En consecuencia, se deberá revisar si existe un protocolo donde se detallen las prohibiciones y autorización para el uso de los inmuebles que tienen el carácter de público, emitido por la Dirección Administrativa y Financiera; de igual manera se deben revisar las condiciones que posee quien tiene a su cargo el inmueble a que título esta; esto es arrendamiento, comodato, posesión, etc; esto para verificar las condiciones de entrega y tenencia del mismo.

De otra parte si no se encuentra en ninguna de las condiciones antes señaladas, será el representante Legal de la entidad, el único que podrá otorgar los respectivos permisos o autorizaciones; amén de que exista una delegación para ello.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. https://www.sic.gov.co/ruta-pi/las-5-preguntas-del-registro-del-derecho-de-autor

2 MUNAR HUERTAS, Pedro Juan. LAS INFRACCIÓNES AL DERECHO DE AUTOR EN COLOMBIA Y LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, “ANALISIS JURISPRUDENCIAL Y POSIBLES SOLUCIONES”. Universidad Católica de Colombia. Bogotá, 2015 página 11 y ss.

3 “por la cual se toman medidas para formalizar el sector del espectáculo público de las artes escénicas, se otorgan competencias de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades de gestión colectiva y se dictan otras disposiciones”

ARTICULO 670.. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

4 ARTICULO 670.. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

2. https://propintel.uexternado.edu.co/derecho-de-imagen-en-la-ley-de-proteccion-de-datos-personales/

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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