CONCEPTO 98565 DE 2021

(diciembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado doctor XXXXX,

En respuesta a la comunicación electrónica del martes, 23 de noviembre de 2021 9:55 a. m., radicado No. 11-9-2021-054294 mediante la cual solicita “(...) concepto jurídico de acuerdo con lo requerido en el correo que antecede por la empresa Américas Business Process Services, sobre el uso de las instalaciones (servicio que dispone la sede del SENA en Leticia), Américas colocaría el equipo de cómputo, el personal (idealmente egresado del SENA) lo formaría para la atención del servicio, esto sería por un lapso no superior de 2 meses”, con relación al siguiente tema:

“Todo parece indicar que el señor César Augusto Ramos Reyes, no obstante ser su lugar de trabajo la ciudad de Bogotá, siguió residiendo en Girardot tal como se aprecia en cinco de las incapacidades expedidas por la entidad prestadora de servicios DAMIAN con sede en esa ciudad, en las cuales se evidencia que como “Ciudad donde labora”, aparece Girardot- Cundinamarca y solo las dos últimas fueron expedidas en Colsanitas de Bogotá.

Con base en esta información, se consulta:

Es procedente retirar del servicio al señor César Augusto Ramos identificado con cédula de ciudadanía No. 11.318.218, Profesional Grado 02, quien una vez superado el concurso de méritos adelantado por la CNCS – SENA (2018), fue nombrado en periodo de prueba a partir del 2 de febrero de 2021, en el Centro de Materiales y Ensayos de la Regional Distrito Capital, el cual ha sido evaluado parcialmente ya que dentro del término del periodo de prueba (6 meses) ha entrado en diferentes incapacidades médicas, tal como se relaciona arriba, las cuales se han prolongado en estos últimos meses no teniendo por parte de esta Subdirección oportunidad de realizar la evaluación completa.

Si el concepto tiende a que es procedente la desvinculación del servicio, ¿ cuál es el procedimiento que tiene previsto la Entidad (Talento Humano) para adelantar dicha desvinculación?”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

- DECRETO 1083 DE 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

- LEY 734 DE 2002 (febrero 5) “Por la cual se expide el Código Disciplinario único”.

- DECRETO LEGISLATIVO NÚMERO 491 DE 2020 (marzo28) “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”

- LEY 2088 DE 2021 (mayo 12) “Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones”

- Concepto 274801 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=170410

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.

En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente conforme lo indicado por el ente rector del tema, a saber:

Frente a la incapacidad en periodo de prueba

De conformidad con el Decreto 1083 de 2015, el cual regula el tema señala:

“ARTÍCULO 2.2.6.30 Prórroga del período de prueba. Cuando por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, este será prorrogado por igual término.

ARTÍCULO 2.2.8.2.2 Evaluaciones parciales. Durante el período de prueba se surtirán evaluaciones parciales en los siguientes casos:

(…)2. Por interrupción de dicho periodo en término igual o superior a veinte (20) días continuos, caso en el cual el período de prueba se prolongará por el término que dure la interrupción. (…)

ARTÍCULO 2.2.18.3.25 Interrupción del período de prueba. Cuando por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, éste será prorrogado por igual término.”

De conformidad con lo anterior, es posible señalar que el periodo de prueba es una etapa dentro del concurso de méritos cuya superación genera derechos de carrera, durante el cual el seleccionado se mide frente a las competencias y conocimientos que exige el desempeño del empleo.

Por otro lado, el periodo de prueba podrá interrumpirse por más de 20 días continuos el cual será prorrogado por un término igual, siempre y cuando medie justa causa y sobre el cual se deberá realizar evaluaciones parciales cuando se deba interrumpir por término igual o superior a veinte (20) días. Por lo que si la incapacidad es superior a 20 días, está interrumpe el periodo de prueba por un tiempo igual al de la interrupción^[1].

Frente a la ubicación como obligación del funcionario

Ahora bien, en relación con el cambio ubicación por incapacidad del empleado a causa de enfermedad y recomendada por el médico de la EPS o de la ARL, se precisa que está figura está regulada en el citado Decreto 1083 de 2015, que al respecto señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.4.1 Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal:

(…)

3. Reubicación

“(…)”

“ARTÍCULO 2.2.5.4.6 Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado”

Por otra parte, el Decreto 2177 de 1989 “Por el cual se desarrolla la Ley 82 de 1988, aprobatoria del Convenio número 159, suscrito con la Organización Internacional del Trabajo, sobre readaptación profesional y el empleo de personas inválidas.”, consagra:

“ARTÍCULO 17. A los trabajadores de los sectores público y privado que según concepto de la autoridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad.”

En los términos de la norma transcrita, la reubicación de un empleo en otra dependencia será procedente dentro de la misma planta global, por necesidades del servicio y teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo, lo cual implica que su titular continúe ejerciendo funciones de la misma naturaleza del empleo en la dependencia en la cual sea reubicado.

También es procedente la asignación de funciones acordes con el tipo de limitación, la reubicación o el traslado a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para la seguridad del trabajador del sector público o privado, cuando según concepto de la autoridad competente de salud ocupacional o quien haga sus veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o de medicina del trabajo, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez^[2].

No obstante, es importante resaltar que esta circunstancia solamente puede ser avocada una vez el funcionario concluya de forma satisfactoria su periodo de prueba, teniendo en cuenta que el artículo 2.2.6.29 del Decreto 1083 de 2015, señala:

“ARTÍCULO 2.2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso”. Subrayado fuera del texto.

De acuerdo con la norma transcrita, durante el desarrollo del período de prueba en el que haya sido nombrado un empleado público no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el respectivo empleo, que para efectos del SENA incluye la elección por parte del participante de la ubicación geográfica en la cual ejecutará su labor.

Así las cosas, la entidad pública en la que el funcionario se encuentre en período de prueba, solamente podrá trasladarla o reubicarla siempre que no le asigne funciones distintas a las establecidas en la convocatoria adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el empleo para el cual concursó.

Por último, en caso de que el funcionario en período de prueba haya laborado durante el mismo en una ubicación geográfica diferente a la de su sitio de trabajo, debemos aclarar que el Decreto 491 de 2020, frente a la actual situación de emergencia sanitaria, dispuso:

“ARTÍCULO 3. Prestación de los servicios a cargo de las autoridades. Para evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto velarán por prestar los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.

(…)

En ningún caso la suspensión de la prestación del servicio presencial podrá ser mayor a la duración de la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.”

Ahora bien, la Ley 2088 de 2021 "Por la cual se regula el trabajo en casa y se dictan otras disposiciones", dispone:

"ARTÍCULO 1. Objeto y campo de aplicación. La presente ley tiene por objeto regular la habilitación de trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, que se presenten en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria con el Estado o con el sector privado, sin que conlleve variación de las condiciones
laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral

PARÁGRAFO. La presente ley no será aplicable a quienes se encuentren cobijados por regímenes especiales de orden constitucional o legal en atención al desempeño de sus funciones siempre y cuando estas sean incompatibles con el trabajo en casa.

(…)

ARTÍCULO 9. Procedimientos necesarios para la implementación del Trabajo en Casa. Previo a la implementación del trabajo en casa, toda empresa y entidad pública o privada deberá contar con un procedimiento tendiente a proteger este derecho y garantizar a través de las capacitaciones a que haya lugar el uso adecuado de las tecnologías de la información y la comunicación - TIC o cualquier otro tipo de elemento utilizado que pueda generar alguna limitación al mismo.

Para dar inicio a esta habilitación, el empleador deberá notificar por escrito a sus trabajadores acerca de la habilitación de trabajo en casa, y en dicha comunicación, se indicará el periodo de tiempo que el trabajador estará laborando bajo esta habilitación.

(…)

ARTÍCULO 13. Implementación del trabajo en casa. El trabajo en casa como habilitación excepcional aquí regulada no requerirá modificación al Reglamento Interno de Trabajo ni al Manual de Funciones, salvo que fuera necesario para el desarrollo de las labores.

PARÁGRAFO. En los eventos en que sea necesario modificar el reglamento interno no podrán variar las condiciones laborales establecidas o pactadas al inicio de la relación laboral”

Frente al desarrollo de estas normatividades y la posibilidad de que un funcionario pueda laborar en sitio diferente a su domicilio registrado o en el exterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública como entidad que se encarga de que el servicio al público, la gestión y la administración se dé de manera eficiente y transparente, a más de ente rector de la política de empleo en el Estado en concepto reciente de 30 de julio del 2021, determinó:

“En ese sentido, para responder el tema objeto de consulta, de acuerdo con las situaciones particulares de los servidores o dependiendo de las actividades a su cargo, y conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 2088 de 2021 los jefes de los respectivos organismos podrán habilitar el trabajo en casa como una forma de prestación del servicio en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales.

Por lo tanto, de las normas emitidas por el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid-19 y en especial, las disposiciones de la Ley 2088 de 2021 no se evidencia una que permita a los empleados públicos que desarrollen el trabajo en casa desde otra ciudad o en el exterior.

Lo que establecen las diferentes normas, es que, en situaciones ocasionales, excepcionales o especiales, tales como la ocasionada por la pandemia por covid-19, el servidor podrá prestar sus servicios bajo la modalidad de trabajo en casa. Sin embargo, es importante que su domicilio se mantenga, como quiera que eventualmente se le puede solicitar la presencia del empleado en las instalaciones físicas de la entidad o el retorno a la prestación del servicio de manera presencial”. (El resaltado y subrayado es nuestro)

Ahora bien, en cuanto a la responsabilidad del funcionario en el cumplimiento de sus deberes o incurso en el régimen de prohibiciones existentes, la Ley 734 de 2002, “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 34. DEBERES. Son deberes de todo servidor público:
(…)
14. Registrar en la oficina de recursos humanos, o en la que haga sus veces, su domicilio o dirección de residencia y teléfono, y dar aviso oportuno de cualquier cambio”.

“ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:
(…)
12. Proporcionar dato inexacto o presentar documentos ideológicamente falsos u omitir información que tenga incidencia en su vinculación o permanencia en el cargo o en la carrera, o en las promociones o ascensos o para justificar una situación administrativa”.

“ARTÍCULO 50. FALTAS GRAVES Y LEVES. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código” (El resaltado y subrayado es nuestro).

CONCLUSIÓN

Para dar respuesta concreta a sus inquietudes, teniendo como fundamento jurídico los antecedentes normativos previamente referenciados, debemos indicarle que en cuanto al periodo de prueba, se deben realizar las evaluaciones parciales de los períodos en que el funcionario ha laborado hasta completar el término de prueba, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, así:

“ARTÍCULO 2.2.8.2.1 Calificación del periodo de prueba. Al vencimiento del período de prueba el empleado será evaluado en su desempeño laboral y deberá producirse la calificación definitiva de servicios, para lo cual se utilizará el instrumento de evaluación del desempeño que rige para la respectiva entidad. Una vez en firme la calificación del período de prueba, si fuere satisfactoria, determinará la permanencia del empleado en el cargo para el cual fue nombrado y su inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. En caso de ser insatisfactoria la calificación, causará el retiro de la entidad del empleado que no tenga los derechos de carrera administrativa”. (El resaltado es nuestro)


En caso de que la calificación del funcionario fuere satisfactoria, la entidad con apoyo del grupo de seguridad y salud en el trabajo de la regional deberá revisar el caso a fin de determinar si es necesario la reubicación del funcionario, en los términos establecidos en la normatividad interna de la entidad.

Por último, en lo pertinente al deber de todo servidor público de informar oportunamente cualquier situación que afecte o pueda afectar el domicilio o sitio de ubicación de este durante los periodos de prestación del servicio. El no cumplimiento de este deber generará sanciones disciplinarias que pueden afectar su vinculación o permanencia en el cargo.

En consecuencia, estas actuaciones deben ponerse en conocimiento de la Oficina de Control Interno Disciplinario, quien determinará la gravedad o levedad de las faltas.

En el caso origen de la consulta, el funcionario una vez concluya su incapacidad deberá retomar sus actividades de forma inmediata en la ubicación geográfica del cargo al cual se presentó en la convocatoria y en caso de que se continúe en la modalidad de trabajo en casa es importante que su domicilio se mantenga en la dirección y ubicación geográfica reportada por este a la entidad, como quiera que eventualmente se puede solicitar la presencia del empleado en las instalaciones físicas de la entidad o el retorno a la prestación del servicio de manera presencial.

Si el servidor requiere un cambio de dirección o domicilio por situaciones o condiciones de salud una vez culmine de forma satisfactoria su periodo de prueba, deberá reportarlo al Grupo de Gestión del Talento Humano de la regional y si le es menester mover su ubicación geográfica puede, de manera concertada con la entidad, acudir a las diferentes situaciones administrativas previstas en la Ley, que mejor convenga a su caso.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Concepto 122351 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública. https://funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=98055

2. Concepto 079401 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=161827

3. Concepto 239071 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=101735

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