CONCEPTO 99889 DE 2021

(diciembre 13)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

PARA: XXXXX

DE: Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa


Asunto: Concepto Jurídico: “Verificación cumplimiento pagos Seguridad Social mes de diciembre de 2021 de manera anticipada” Radicado 63-9-2021-009876, 6 de diciembre de 2021.


En atención a la solicitud de concepto realizada mediante escrito radicado No. 63-9-2021-009876, procede este Despacho a responder su solicitud del asunto en referencia.


ANTECEDENTES

El peticionario señala “me permito solicitar un concepto jurídico sobre la posibilidad de exigir de manera anticipada el pago por concepto de aportes a la seguridad social integral por parte de los contratistas de prestación de servicios año 2021, frente al último mes de ejecución del contrato (diciembre), teniendo en cuenta las siguientes consideraciones y para efectos de adoptar medidas que nos permitan evitar incurrir en causal de mala conducta, así:

El Decreto 1703 de 2002 en su artículo 23 establece: Cotizaciones en contratación no laboral: Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, (…), la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (Se resalta).

La Ley 789 de 2002 en su Artículo 50, establece: Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. (…) El funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta (…) (Negrilla propia).

El Decreto 510-03 Artículo 1o demanda: De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. (…) (…)” (Se resalta).

El artículo 4 de la ley 797 de 2003 y demás normas concordantes, impone para los intervinientes del contrato estatal, el deber de realizar y verificar, respectivamente, las cotizaciones al régimen de pensiones y en general al sistema de Seguridad Social en Salud.

La Ley 828 de 2003 en su Artículo 1o Parágrafo 2, establece: Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, (…) (Se resalta).

Las diversas normas que regulan la materia son incluidas en la disposición del artículo 23 de la ley 1150 de 2007, que no impone obligación diferente para el contratante de verificar para cada pago o pago total de cada contrato, que el contratista acredite el pago de los aportes o estar al día en los mismos, sin perjuicio de hacer las retenciones y pago a las entidades de salud y pensiones correspondientes; concluyendo sobre este aparte que el plan nacional de desarrollo en el cual se permitió para los independientes el pago de seguridad social mes vencido, no tiene la fuerza legal suficiente para modificar o ir en contravía de lo dispuesto en las normas anteriormente descritas, y que el Decreto 2150 de 1995 dispuso, que para celebrar un contrato de prestación de servicios inferior a tres (3) meses, no es necesario acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones para la celebración de un contrato, pero jamás que no se hicieran los aportes correspondientes por tales conceptos.

Como puede observarse, el ordenamiento jurídico transcrito impone deberes tanto al contratista como al contratante estatal, al primero de hacer los aportes respectivos al Sistema de Seguridad Social y al segundo de exigir que aquel que los haga (por el total del monto cancelado) o de hacerlos descontando el monto correspondiente al momento de liquidar el contrato.

Por lo tanto, proponemos y solicitamos su concepto jurídico, en cuanto a si es posible que para el trámite de los honorarios debidos para el último mes de ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios de nuestro Centro, podamos exigir (de manera anticipada) como obligación de cada contratista, que pruebe estar al día en sus aportes al sistema general de seguridad social integral, incluyendo lo correspondiente al mes de diciembre de 2021 o la fracción de este que se encuentre dentro del término contratado, con relación a lo pagado o por pagar del contrato, so pena de no dar trámite a la última planilla de pago, y con ello poder controlar de alguna manera, que los contratistas cancelen con relación a todo el término de ejecución del contrato y valor total, lo que les corresponde por concepto de aportes a la seguridad social. De no hacerlo así, el contrato ya finalizado y cancelado el valor total de los honorarios, en caso de que el contratista por cualquier causa no pague lo debido o el monto que le sea correspondiente, no tendremos la posibilidad de cumplir con lo emanado por la Ley 1150 de 2007 en cuanto a realizar directamente los pagos a las entidades prestadoras de servicios correspondientes en el momento de la liquidación (máxime cuando estos contratos no son objeto de liquidación obligatoria).

Nuestra preocupación se sustenta en el contenido del fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa (IUC: D-2010-564-238231), en donde se declaró como causal de mala conducta y con ello falta disciplinaria (ordenar la cancelación total de los honorarios del contrato sin verificar el pago de los aportes al sistema de seguridad social, la cual se tipifica por remisión que hiciere el numeral 49 del mismo artículo 48 del CDU), el incumplimiento del deber de verificar el pago completo por concepto de aportes a la seguridad social integral al término de finalización de un contrato estatal.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Previamente a emitir respuesta, este Despacho presenta las siguientes consideraciones:

1. Sobre el antecedente administrativo disciplinario referido.

El asunto señalado en la consulta con el número IUC: D-2010-564-238231, se refiere a un hallazgo disciplinario derivado de una Auditoría Gubernamental con enfoque integral modalidad especial a los recursos del Sistema General de Participaciones transferidos en la vigencia 2008 al municipio de Cartagena del Chairá – Caquetá, en virtud del cual se dio apertura a un proceso disciplinario al ordenador del gasto por haber “incurrido presuntamente en una causal de mala conducta al haber ordenado el pago del contrato sin verificar el pago de los aportes al sistema de seguridad social, la cual se tipifica por remisión que hiciere el numeral 49 del mismo artículo”, conforme con el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. La primera instancia calificó la falta como gravísima a título de dolo, e impuso la sanción de destitución e inhabilidad especial por 11 años al disciplinado. En segunda instancia, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, mediante decisión del 25 de noviembre de 2010, ratificó la sanción y realizó la exposición del marco normativo aplicable.

El fallo de segunda instancia refiere como normatividad infringida, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que señala “Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes (…) El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. // Parágrafo 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. // El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.”

En cuanto a la normatividad que regía los aportes a la seguridad social de los contratistas del Estado, el fallo refiere:

a. Decreto 2150 de 1995. Artículo 114. Contratos de prestación de servicios. El artículo 282 de la Ley 100 de 1993, quedará así: "Artículo 282. Las personas naturales que contraten con el Estado en la modalidad de prestación de servicios no están obligadas a acreditar afiliación a los sistemas de salud y pensiones previstos en esta Ley, siempre y cuando la duración de su contrato sea igual o inferior a tres meses"

b. Decreto 1703 de 2002. “Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) [1]

c. Ley 789 de 2002. “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. (…)”

d. Ley 797 de 2003. Artículos 3 y 4, que modificaron los artículos 15 y 17, respectivamente de la Ley 100 de 1993, señalando “Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: //1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, (…)”. “Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.”

e. Ley 828 de 2003, que en su Artículo 1, modificó el parágrafo 2° del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, así: “Parágrafo 2. Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, (…)[2]

f. El Decreto 510 de 2003, que en su Artículo 1 señala que “De conformidad con lo previsto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y su cotización deberá corresponder a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. (…)”


2. Sobre la normatividad vigente en relación con los aportes a la seguridad social por parte de los contratistas estatales.

Para el objeto al que se refiere la consulta elevada a la Dirección Jurídica del SENA, las normas relevantes en relación con la contratación pública y la vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral son:

a. Ley 80 de 1993, artículo 41 (modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007), “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. // Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda. (…) // PARÁGRAFO 1º. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. // El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (…)”

b. Ley 789 de 2002, artículo 50, Control a la evasión de los recursos parafiscales: “La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. // En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento. (…) PARÁGRAFO 4. Para efectos de verificar el cumplimiento de lo señalado en el presente artículo, las entidades verificarán mediante la herramienta tecnológica que ponga a disposición el Ministerio de Salud y Protección Social, el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. En consecuencia, no habrá lugar a exigir a los contratistas de prestación de servicios suscritos con personas naturales la presentación de la planilla en físico (Parágrafo 4 Adicionado por el Art. 24 del Decreto 2106 de 2019). (Subrayado propio)

c. Ley 100 de 1993, artículo 15 (modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003), “Serán afiliados al Sistema General de Pensiones://1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. (…) (Subrayado propio)

d. Ley 100 de 1993, artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003), ”Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. (…)” (Subrayado propio)

e. Decreto 780 de 2014, Único del Sector Salud y Protección Social, Artículo 2.2.1.1.1.7. “Pago de cotizaciones de los trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social Integral. El pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores independientes se efectuará mes vencido, por periodos mensuales, a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) y teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización, esto es, el mes anterior. Lo dispuesto en el presente artículo no afecta las coberturas de las prestaciones de cada uno de los Subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral que, conforme a la normativa vigente, las entidades administradoras de los mismos deben garantizar a sus afiliados.” (Art. 35 del Decreto 1406 de 1999, inciso 1, modificado por el artículo 1 del Decreto 1273 de 2018) (Subrayado propio)

3. Conclusiones sobre la normatividad vigente aplicable a los aportes a la seguridad social por parte de los contratistas estatales.

De acuerdo con la normatividad legal vigente en materia de contratación pública y en relación con el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, se puede concluir:

a. La Ley 80 de 1993, modificada en el inciso segundo de su artículo 41 por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, impuso la obligación de los contratistas de acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes del Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, para la realización de cada pago derivado del contrato estatal. Esta obligación es objeto de verificación como requisito para la realización de los pagos establecidos durante la ejecución del respectivo contrato.

Esta norma trae como consecuencia para el servidor público que omita la verificación de tal obligación, la tipificación de una causal de mala conducta y, por tanto, configura una situación disciplinable.

b. La Ley 789 de 2002, en su artículo 50, prevé que es obligación de las personas que quieran celebrar, renovar o liquidar contratos con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones del Sistema de Seguridad Social Integral y aportes parafiscales correspondientes, siendo una obligación de las Entidades Públicas realizar la verificación de las obligaciones del contratista frente a estos aportes y dejar constancia de ello, de manera que se establezca la correspondencia entre el monto aportado y los que debía cotizar. (Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2011. Rad. 20001-23-31- 000-2005-00409-01. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.)

A su vez, señala que es responsabilidad de las entidades públicas, en relación con el Sistema de Seguridad Social Integral y aportes parafiscales, “verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados, durante toda su vigencia”, al momento de liquidar los contratos.

c. De acuerdo con lo establecido por el Decreto 1273 de 2018, que modificó el Decreto 780 de 2016, Decreto Único del Sector Salud y Protección Social, realizan la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral mes vencido.

Sobre este asunto en particular se ha pronunciado mediante concepto C - 205 de 2020, la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente.

CONCEPTO

De acuerdo con las exposiciones previas, y en relación con la inquietud planteada por el solicitante “sobre la posibilidad de exigir de manera anticipada el pago por concepto de aportes a la seguridad social integral por parte de los contratistas de prestación de servicios año 2021, frente al último mes de ejecución del contrato (diciembre)”, se considera que no es legalmente posible realizar la exigencia de presentar el soporte de los aportes a la Seguridad Social Integral por el periodo de cotización del mes de diciembre, para el cobro de los honorarios pactados correspondientes a ese mismo mes del año, siendo suficiente para ello la presentación del soporte correspondiente al mes de noviembre.

La normatividad vigente es clara y, por tanto, no da lugar a interpretación diferente, considerando que el Decreto 780 de 2014, Único del Sector Salud y Protección Social, en su artículo 2.2.1.1.1.7 señala expresamente que las cotizaciones del trabajador independiente, para este caso, del contratista estatal de prestación de servicios, se efectuarán mes vencido, por periodos mensuales, teniendo en cuenta los ingresos percibidos en el periodo de cotización y, en tanto no se han recibido los honorarios correspondientes al mes de diciembre y no se encuentra vencido tal periodo, no es posible exigir la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral.

Según lo expuesto, para realizar el pago de los honorarios previstos para el mes de diciembre, la exigencia legal corresponde a la verificación de los aportes correspondientes al mes de noviembre.

En todo caso, en atención a las normas referidas, es responsabilidad del supervisor del contrato realizar la verificación del pago de los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social Integral del mes de diciembre, una vez concluido tal periodo y de conformidad con los plazos de pago establecidos por la normatividad para cada persona. Vale indicar que, es un imperativo para los supervisores y los ordenadores del gasto que para la liquidación contractual se realice la verificación de la liquidación y pago de todos los aportes a la Seguridad Social y parafiscales, que se hubiesen generado durante el plazo contemplado en el contrato.

Es importante que se tenga en cuenta que, a pesar de que el plazo de contrato se extinga, existen obligaciones que subsisten ya sea porque el contratista no dio cumplimiento a ellas dentro del plazo establecido o porque éstas deben cumplirse de esta manera, tal como la obligación de realizar la liquidación del contrato o, como se está exponiendo, la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral correspondiente al último mes del plazo de un contrato de prestación de servicios.

En estos términos y conforme a la normatividad vigente a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

Martha Bibiana Lozano Medina

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa - Dirección Jurídica

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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