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CONCEPTO 102812 DE 2021
(diciembre 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
ASUNTO: En respuesta a la comunicación electrónica con número de radicado 7-2021-359686 del 14 de diciembre de 2021, mediante la cual solicita concepto puntualizando lo siguiente:
“En que condiciones se puede se puede lograr una suspensión del contrato de aprendizaje cuando una practicante se encuentra en estado de embarazo y presenta incapacidades reiteradas o en algunas ocasiones sin tener incapacidad reporta no sentirse bien debido a que es un embarazo de alto riesgo. El medico tratante solo da recomendaciones respecto a la carga de actividades, más no, restringe o sugiere detenerlas. La estudiante aduce vivir a mas de una hora y media o dos de su lugar de práctica.
La empresa indica que no puede lograrse la suspensión del contrato de aprendizaje bajo una figura de mutuo acuerdo pese a presentarse una situación de fuerza mayor como la que se presenta, porque indican que sin incapacidad no es posible la suspensión del contrato.
La institución ha dado apertura a nuevos programas de formación que contemplan práctica a nivel pregrado, quisiéramos saber como es el trámite y que documentos se requiere para adelantar el proceso de parametrización de estos para que puedan ser tenidos en cuenta como cuota Sena en nivel practicante universitario.”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
RESPUESTA
El contrato de aprendizaje está definido como una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en la actividades propias del aprendiz y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.
Dicho contrato, se rige por el principio de la autonomía de la voluntad o libertad contractual que se entiende incorporado en todas las relaciones entre los particulares, e implica el reconocimiento de un poder de auto regular los propios objetivos e intereses de las partes y de determinar su contenido y efectos. El contrato de aprendizaje es un contrato concensuado que debe cumplir ciertas formalidades establecidas en el Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015, artículo 2.2.6.3.2.
Ahora bien, los estudiantes deben estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, derecho consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, que señala: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se presentará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…)”
En éste sentido, el Decreto 780 de 2016 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social establece:
Artículo 2.1.3.2. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los regímenes exceptuados o establecidos legalmente (Art 17 del Decreto 2353 de 2015)”.
A su vez, el Decreto en mención en el artículo 2.2.6.3.5, señala:
La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirán plenamente por parte del patrocinador así:
1. Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.
2. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administración De Riesgos Laborales ARL, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.
Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales. (Decreto 933 de 2003, art 5).
PARÁGRAFO 1o. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.
En consecuencia, los aprendices deben estar afiliados al SGSSS unos en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros en forma temporal como participantes vinculados. Cuando se trate de aprendices que realizan su formación por medio de contrato de aprendizaje, la empresa patrocinadora debe hacerse cargo de la cotización al sistema de seguridad social conforme al régimen de trabajador independiente.[1]
Durante la vigencia del contrato de aprendizaje, el aprendiz es un cotizante obligatorio al Sistema de Seguridad Social Integral, en la modalidad de trabajador independiente y las cotizaciones son asumidas plenamente por el patrocinador, hecho que determina que cuando se produzca una incapacidad tendrá derecho al pago del valor de ésta, la cual le corresponderá pagarla a la EPS o ARL, dependiendo del origen de la causa de la incapacidad.
Por su parte, el Acuerdo 15 de 2003 “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje”, en el artículo 5o contempla las causales de suspensión temporal del contrato de aprendizaje señalando lo siguiente:
La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:
1. Licencia de maternidad.
2. Incapacidades debidamente certificadas.
3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil.
4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.
Por otra parte, la Ley 1751 de 2015 que regula el derecho fundamental a la salud en el artículo 11 establece quienes son sujetos de especial protección, entre los que se encuentran, la mujeres en estado de embarazo: “En el caso de las mujeres en embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los servicios de salud que requieren durante el embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud”.
Ahora bien, la Constitución Política en el artículo 53 consagra el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada como principio que rige todas las relaciones laborales y que se manifiesta en “ la conservación del cargo por parte del empleado, sin perjuicio de que el empleador pueda dar por terminada la relación laboral al verificar que se ha configurado alguna de las causales contempladas en la ley como “justa” para proceder de tal manera o, que descrito cumplimiento a un procedimiento previo” y en este sentido ha reiterado que las mujeres embarazadas son titulares de este derecho.[2] Que consiste en i) el derecho a conservar el empleo; ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; iii) a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse, el despido sea declarado ineficaz[3]
La Corte ha indicado que la estabilidad laboral reforzada es un derecho que tienen todas las personas que por el deterioro de su salud se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Ministerio del Trabajo haciendo referencia a la Sentencia T 174 de 2011.[4] “En razón a los principios de solidaridad, estabilidad laboral reforzada y protección laboral de la mujer en estado de embarazo y del que está por nacer, y conforme a nuestro Estado Social de Derecho, es propio señalar que aunque el contrato de aprendizaje no tiene la naturaleza de un contrato laboral, si se equipara a éste como modalidad especial dentro del derecho ordinario laboral en lo concerniente a la protección del fuero de maternidad, como consecuencia del traslado de algunos de los elementos propios de la legislación laboral permitiendo de esta manera; i) la ampliación de dicha protección; iii) El cumplimiento de la finalidad del Estado social de derecho; y iv) la materialización del deber tanto del Estado como de los particulares, de proteger los derechos fundamentales. En consecuencia, existe la plena obligación por parte de la empresa patrocinadora de brindar a la aprendiz en estado de embarazo; i). Estabilidad reforzada durante el contrato de aprendizaje y el periodo de protección por fuero de maternidad. (ii). Pago de las cotizaciones correspondientes a la salud sin importar en qué etapa del contrato de aprendizaje se encuentre. (iii). Pago del correspondiente apoyo de sostenimiento
En conclusión, la mujer embarazada que tenga vinculo a través de un Contrato de Aprendizaje, goza de estabilidad laboral por fuero de maternidad, la cual se maneja dentro de los parámetros señalados por la Corte Constitucional, reflejados en el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 y en la Circular No 132 de 2017 del SENA.”[5]
De lo anterior se infiere que las mujeres en estado de embarazo gozan de especial protección que debe reflejarse en los beneficios que otorga la Constitución y la ley, los cuales deben aplicarse sin restricción alguna a quienes se encuentran vinculadas mediante contrato de aprendizaje.
En referencia a las prácticas universitarias mediante contrato de aprendizaje de cuerdo con la Ley 789 de 2002, artículos 30 y 31, son las siguientes:
Las prácticas de estudiantes universitarios que cumplan con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo estén cumpliendo con el desarrollo del pensum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica, siempre que la actividad del aprendiz guarde relación con su formación académica.
Las prácticas con estudiantes universitarios, técnicos o tecnólogos que las empresas establezcan directamente con las instituciones de educación aprobadas por el Estado, que establezcan dentro de su programa curricular este tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos sin que, en estos casos, haya lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial, siempre que se trate de personas adicionales respecto del número de trabajadores registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.
La práctica o actividad requisito para culminar estudios u obtener el título, es aquella que se encuentra que se encuentra establecida como tal en el plan de estudios del programa, esto es, que las prácticas empresariales estén contempladas dentro del contenido de sus programas académicos.
De lo anterior se concluye que para adelantar una práctica universitaria mediante contrato de aprendizaje, se debe tener en cuenta que:
La relación de aprendizaje se circunscribe a la etapa práctica
La actividad desarrollada por el aprendiz debe guardar relación con la formación académica
El número de prácticas con estudiantes universitarios debe tratarse de personal adicional comprobable con respecto al número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar y
Los estudiantes universitarios no pueden superar el 25% del total de aprendices.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Martha Bibiana Lozano Medina
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
1. Ley 789 de 2002 en el articulo 30.
3. Sentencia 305 de 2018.
4. Corte Constitucional, Sentencia T 174 de 2011, Referencia expediente T 2851009.
5. Ministerio del Trabajo R. 11EE20191200000000053457.
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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