CONCEPTO 105072 DE 2021

(diciembre 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Procede este Despacho a responder su solicitud del asunto en referencia.

ANTECEDENTES

El peticionario mediante correo electrónico formula la siguiente consulta:

“Se suscribió el contrato de prestación de servicios número CO1.PCCNTR.2232935 con una instructora, el cual tenía como fecha de terminación el 15 de diciembre de 2021. La ejecución fue normal hasta el mes de agosto, pero para el periodo de septiembre la contratista no cumplió con el numero (sic) de horas indicadas, es decir no pudo tramitar el para realizar el tramite (sic) el cobro, por consiguiente se le requirió e hizo un compromiso el cual fue incumplido por la contratista, ya que llegado el mes de octubre no cumplió con el mínimo de horas requerido. A la fecha no ha acreditado aun soportes para el pago del periodo septiembre al cual tiene derecho por haber cumplido las horas mínimas requeridas.

Actualmente el Centro de formación ha decidido adelantar un proceso administrativo sancionatorio teniendo en cuenta que las pólizas están vigentes hasta el 15 de abril de 2022, pero se requiere liberar los saldos no ejecutados por cierre de vigencia 2021, para lo cual se requiere el acta de liquidación teniendo en cuenta que una vez liquidado el contrato sin salvedades, las partes no pueden alegar los mismos hechos en los que constan los acuerdos del acta de liquidación.

La consulta es la siguiente:

¿cómo reversar el saldo presupuestal si no ha concluido el proceso administrativo sancionatorio?

¿se puede liquidar el contrato con la salvedad de incumplimiento por parte de la contratista y posteriormente iniciar el trámite para hacer efectivas las pólizas por incumplimiento?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

Previamente a emitir respuesta, este Despacho presenta las siguientes consideraciones:

1. Terminación de los Contratos Estatales

Los Contratos Estatales pueden terminar por diversos eventos:

- Por vencimiento del plazo previsto.

- Por cumplimiento del objeto del contrato.

- De manera anticipada por mutuo acuerdo de las partes, con las formalidades correspondientes.

- Por declaratoria de nulidad del contrato. Ley 80 de 1993. Artículo 45. “De la Nulidad Absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación. // En los casos previstos en los numerales 1o. 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.”

- Por incumplimiento contractual que ocasione la declaratoria de caducidad. Ley 80 de 1993, Artículo 18. “De la Caducidad y sus Efectos. La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. // En caso de que la entidad decida abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar. // Si se declara la caducidad no habrá lugar a indemnización para el contratista, quien se hará acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta ley. // La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento.”

- Por terminación unilateral, en los casos previstos en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993. “(…) 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. // 2o. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. // 3o. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista. // 4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato. (....)”

- Por otras causales previstas en la Ley.

2. Liquidación de los Contratos Estatales.

La liquidación de los contratos es un trámite que se adelanta al concluir la etapa de ejecución de los contratos. Está constituida con el propósito de verificar el cumplimiento de todas las obligaciones contractuales entre las partes.

Como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, en Sentencia 10608 de 10 de abril de 1997 de la Sección Tercera, y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Radicación 1453, del 6 de agosto de 2003, la liquidación de los contratos, “constituye la etapa final del negocio jurídico, en la cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial”

A su vez ha señalado que “El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993, establece la obligación de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, según su objeto, naturaleza y cuantía. La partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder así declararse a paz y salvo. Esta ley prevé, así mismo, distintos procedimientos para tal liquidación, a saber: a) La liquidación voluntaria o de común acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidación unilateral por la administración. c) Liquidación por vía judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidación dentro de los términos previstos por el artículo 60 citado y transcurran los dos años "siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar", sobre caducidad de la acción contractual a que se refiere el C.C.A., artículo numeral 10, letra d), la administración pierde la competencia para proceder a la misma."

Con este trámite, una vez vencido el término de ejecución contractual o terminado el contrato en las formas previstas en la ley, se determina si las partes, entre sí, se encuentran a paz y salvo o si existen obligaciones pendientes por cumplir.

La Ley 80 de 1993 en su artículo 60 establece los contratos estatales que son de obligatoria liquidación y el Decreto 1150 de 2007 en su artículo 11 regula la liquidación de los contratos estatales, así:

- Ley 80 de 1993. Artículo 60. Modificado por el artículo 217 del Decreto 019 de 2012. “Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión." (Subrayado propio)

- Ley 1150 de 2007. “Artículo 11. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” (Subrayado propio)

Es importante señalar, que el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA en las minutas contractuales establece, de conformidad con el artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2002, en relación con la liquidación de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que estos no serán liquidados en el evento en que el supervisor “certifique a su finalización que el objeto y todas las obligaciones del contrato fueron cumplidas a satisfacción por el Contratista y que a éste se le canceló el calor total de los honorarios pactados”. En sentido contrario, es decir, cuando a la finalización del contrato el supervisor no certifique el cumplimiento a satisfacción de las obligaciones o cuando el contratista presente reclamaciones que impidan entender que se ha concluido el contrato a paz y salvo entre las partes, se procederá a su liquidación en los términos previstos por las normas citadas, es decir, se agotará el trámite de liquidación de mutuo acuerdo, y en su defecto se procederá a la liquidación unilateral en la forma prevista en los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007.

En todo caso, como lo ha sostenido el mismo Consejo de Estado, en sentencia del 20 de octubre de 2014, en la radicación 27777, al referirse a la acción de controversias contractuales, es necesario hacer constar en el acta de liquidación las discrepancias o salvedades en relación con la ejecución del contrato, así:

“En condiciones ideales, el contrato celebrado y ejecutado -según lo acordado-, conduce a que se liquide satisfactoriamente para ambas partes. Sin embargo, en ocasiones la ejecución se caracteriza por una serie de irregularidades, contratiempos y demás circunstancias sobrevenidas en esta etapa, que alteran las condiciones normales de desarrollo, lo que hace que una o ambas partes queden insatisfechas, y que por ende la liquidación no sea tranquila o normal, como pudo desearse cuando se celebró el contrato. En este último caso, las partes suelen formularse reproches, que se espera –no obstante- resolver mancomunadamente en la liquidación, y por eso intentan establecer cómo quedan los derechos y las obligaciones al terminar el contrato, usualmente por su ejecución total. En este último caso, el esfuerzo que realizan puede frustrarse, es decir, no conducir a una liquidación de consuno, porque las diferencias pueden ser tan profundas que impiden suscribir un documento que concilie la situación. Cuando esto acontece, la ley contempla la posibilidad de que la administración liquide el contrato, es decir, que lo haga unilateralmente, asumiendo el poder excepcional de declarar el estado en que queda el negocio jurídico. Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes. Es el caso en que termina por una razón distinta a la ejecución normal y satisfactoria: como cuando las partes lo logran de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En estos, y en otros eventos de naturaleza similar, la liquidación procede en los términos indicados. Pero cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, lo cierto es que la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez.” (Subrayado propio)

“Constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. (…) Este criterio rige tanto en vigencia del Decreto-ley 222 de 1.983, como en vigencia de la Ley 80 de 1.993, y actualmente con la reforma introducida por la Ley 1150 de 2.007. En relación con las dos primeras disposiciones, la tesis se aplicó con fundamento en un criterio jurisprudencial y legal, y frente a la última ley aplica, además, por disposición normativa expresa en tal sentido –art. 11-, precepto que simplemente recogió la construcción que durante muchos años hizo el juez administrativo. Pero en esta perspectiva apremian dos precisiones. En primer lugar, que el inciso final del art. 11 -citado al pie de página-, dispone que la parte que tiene derecho a efectuar salvedades, en el acta de liquidación bilateral, es el contratista, lo cual siendo cierto es insuficiente, pues resulta injustificado entender, a partir de allí –y por exclusión- que el contratante -es decir, el Estado- no tiene el mismo derecho, aduciendo que la norma no le adjudica esa oportunidad. La Sala entiende que se trata de un derecho para ambas partes: de un lado, porque a la luz del art. 13 de la CP., resulta injustificado sostener lo contrario y, de otro lado, porque lógicamente nada se opone a que también el contratante deje observaciones por su inconformidad con el resultado del contrato. En segundo lugar, la nueva norma citada no dispone que la ausencia de salvedades en el acta impida a las partes demandarse posteriormente, de allí que este aspecto o consecuencia del tema sigue teniendo como fundamento la jurisprudencia de esta Sección, que no admite que las partes se declaren a paz y salvo o que guarden silencio frente a las reclamaciones que deben o debieron tener para el momento de la suscripción del acta de liquidación bilateral, y no obstante eso luego acudan a la jurisdicción, a solicitar una indemnización por los daños que sostienen haber padecido. NOTA DE RELATORIA: En este sentido, consultar sentencias de: 14 de febrero de 2012, exp. 13600 y de 9 de marzo de 2000, exp. 10778.” (Subrayado propio)

“Las reclamaciones, constancias o inconformidades que deben constar en el acta son todas las que existan y hayan surgido a más tardar para el instante en que se suscribe la liquidación bilateral del contrato, de allí que si alguna parte del negocio estima que una decisión, actitud, comportamiento o hecho de la otra parte le causó un daño, debe ponerlo en conocimiento en ese momento, para que, eventualmente, se solucione el problema, y en caso de no lograrlo, para que la constancia le permita, posteriormente, acceder a la jurisdicción. Sin embargo, la excepción a esta regla se presenta cuando los hechos ocurren con posterioridad a la liquidación. Por tanto, las reclamaciones formuladas durante la etapa de ejecución del contrato, y a las cuales no accedió la parte destinataria de las mismas, también deben constar en el acta, pues de no hacerlo ya no se podrán proponer; pese a la actitud intensa, proactiva y diligente que la parte interesada en ellas haya puesto a lo largo de la ejecución del negocio, con el fin de obtener una respuesta favorable. (…) La conclusión no varía si contra el acto administrativo -en su debida oportunidad-, se interpuso el recurso de reposición, para que se revoque o modifique la decisión. El simple hecho de hacerlo sólo da cuenta de que el contratista estaba inconforme con lo decidido, en ese momento, pero eso no lo exime de hacer constar en el acta su discrepancia, al final del contrato. (…) si el acto administrativo contractual se demanda durante la ejecución del contrato, y antes de que se liquide bilateralmente –lo cual es posible-, se confirma con sobradas razones la tesis expuesta, toda vez que en tal caso la decisión de poner la diferencia en manos del juez, previo a que se liquidara el negocio jurídico, se ajusta a lo analizado. En otras palabras, esto pone a salvo la posibilidad que tienen las partes de acudir a la jurisdicción antes de liquidar el contrato, sin que sea necesario dejar constancias posteriores, en el acta, sobre el conflicto que ya el juez tiene en sus manos.” (Subrayado propio)

3. Trámites sancionatorios contractuales

La Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”, estableció en su artículo 86 (adicionado por Decreto 537 de 2020) la facultad de las entidades estatales de imponer multas, sanciones y declarar el incumplimiento del contratista, en los siguientes términos:

“Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. (…) En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas (…)

La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

Procedimientos sancionatorios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medros electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía
La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la información generada.

Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto.”

De acuerdo con la norma expuesta, el procedimiento sancionatorio, tal como lo señala el Manual de Contratación del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, puede terminar con, el archivo de la actuación, la declaratoria de incumplimiento parcial o la declaratoria de incumplimiento total, lo cual podrá traer como consecuencias: la imposición de una multa, la declaratoria de la caducidad del contrato; la efectividad la cláusula penal; la efectividad de las garantías; póliza de cumplimiento; y la declaratoria del siniestro, en los términos del artículo 2.2.1.2.3.1.19. del Decreto 1082 de 2015.

A su vez, nótese que la norma no prevé que el vencimiento del término del contrato estatal respecto del cual cursa un procedimiento sancionatorio sea causa de terminación de éste.

4. Normatividad en materia de Presupuesto.

El Decreto 1068 de 2015, Decreto Único del Sector Hacienda Pública en sus artículos 2.8.1.7.1, 2.8.1.7.2, y 2.8.3.2.1, de acuerdo con las normas del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996) señala que, para contraer un compromiso con cargo al presupuesto general de la Nacional, deberá contarse con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, y una vez asumido el compromiso deberá efectuarse el registro presupuestal una vez perfeccionado el compromiso. A través del registro presupuestal se afecta de manera definitiva el presupuesto público y se garantiza que los recursos se apliquen directamente al fin determinado.

- “Artículo 2.8.1.7.1. Requisitos para afectar el presupuesto. Ningún órgano del Presupuesto General de la Nación podrá efectuar gasto público con cargo al Tesoro o transferir crédito alguno que no figure en el presupuesto, o en exceso del saldo disponible, para lo cual, previo a contraer compromisos, se requiere la expedición de un certificado de disponibilidad presupuestal. (…)”

- “Artículo 2.8.1.7.2. Certificado de Disponibilidad Presupuestal. El certificado de disponibilidad es el documento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de apropiación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de compromisos. // Este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registró presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar un registro de éstos que permita determinar los saldos de apropiación disponible para expedir nuevas disponibilidades.”

- “Artículo 2.8.3.2.1. Disponibilidad y Registro Presupuestal. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales, deberán contar con los certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. // Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. (…)”

De acuerdo con lo anterior y en relación con la contratación pública, el presupuesto comprometido con ocasión de la celebración y perfeccionamiento de un contrato estatal se ejecuta de conformidad con las prestaciones y plazos que se hayan pactado en el contrato, lo cual constituye el plan de pagos de este.

En relación con la ejecución del presupuesto público, el Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico del Presupuesto, en su artículo 89, y el mismo Decreto Único en los artículos 2.8.1.7.3.2. y 2.8.1.7.3.3. regulan la reserva presupuestal y las cuentas por pagar de la siguiente forma:

- “Artículo 89. Las apropiaciones incluidas en el presupuesto general de la Nación, son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. // Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse, ni contracreditarse. // Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales sólo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen. // Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.// El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artículo.”

- “Artículo 2.8.1.7.3.2. Constitución de reservas presupuestales y cuentas por pagar. A más tardar el 20 de enero de cada año, los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación constituirán las reservas presupuestales y cuentas por pagar de la respectiva sección presupuestal correspondientes a la vigencia fiscal anterior, de conformidad con los saldos registrados a 31 de diciembre a través del Sistema Integrado de Información Financiera SIIF Nación. En dicho plazo, solo se podrán efectuar los ajustes a que haya lugar para la constitución de las reserves presupuestales y de las cuentas por pagar, sin que en ningún caso se puedan registrar nuevos compromisos ni obligaciones. // Cumplido el plazo para adelantar los ajustes a que hace mención el inciso primero del presente artículo y constituidas en forma definitiva las reservas presupuestales y cuenta por pagar a través del Sistema Integrado de Información Financiera SIIF Nación, los dineros sobrantes de la Nación serán reintegrados por el ordenador del gasto y el funcionario de manejo del respectivo órgano a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro del mismo plazo. // Las cuentas por pagar y las reservas presupuestales que no se hayan ejecutado a 31 de diciembre de la vigencia en la cual se constituyeron, expiran sin excepción. En caso de que la entidad mantenga recursos de la Nación por este concepto deben reintegrarse por el ordenador del gasto y el funcionario de manejo del respectivo órgano a la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de los primeros cinco (5) días del mes siguiente a la expiración de estas.

- Artículo 2.8.1.7.3.3. Fenecimiento de Reservas Presupuestales y Cuentas por pagar. Las reservas presupuestales y cuentas por pagar constituidas por los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que no se ejecuten durante el año de su vigencia fenecerán.” (Subrayado propio)

De acuerdo con lo anterior, las reservas presupuestales son los compromisos legítimamente constituidos con el debido registro presupuestal, cuyo objeto no fue cumplido dentro de la respectiva vigencia fiscal para la cual fueron comprometidos los recursos, y se deben cumplir dentro de la vigencia fiscal siguiente con cargo al presupuesto de la vigencia anterior. Por su parte, las cuentas por pagar son las obligaciones, es decir, montos exigibles a la entidad pública adeudados como consecuencia de un acto o contrato administrativo, que quedan pendientes de pago para la siguiente vigencia presupuestal con cargo a la vigencia anterior.

CONCEPTO

De acuerdo con las exposiciones previas, y en relación con las inquietudes planteadas por el solicitante se considera:

Primera pregunta

¿cómo reversar el saldo presupuestal si no ha concluido el proceso administrativo sancionatorio?

En nuestro concepto y en atención a las normas legales que regulan los contratos estatales y los compromisos del presupuesto público, mientras un contrato no se encuentre liquidado no es posible afectar el compromiso presupuestal con cargo al cual fue suscrito el respectivo contrato por cuanto no existiría ya sea un acto bilateral de contratista y contratante donde consten las obligaciones a cargo de cada una de ellas con lo cual se afecte el compromiso asumido por la administración pública, o un acto administrativo – en caso de la liquidación unilateral – con el cual se pueda realizar la liberación del compromiso adquirido.

En consecuencia, si al concluir la respectiva vigencia fiscal con cargo a la cual se asumió un compromiso del presupuesto público, y los bienes o servicios fueron efectivamente recibidos sin que se haya realizado el pago, se procederá a la constitución de una cuenta por pagar para ser ejecutada en la siguiente vigencia fiscal, con cargo al presupuesto de la vigencia que finalizó. Ahora bien, si se trata de bienes y servicios que no fueron recibidos se procedería a la constitución de la respectiva reserva presupuestal.

Se resalta que, el procedimiento sancionatorio continúa aún cuando el contrato estatal llegue a su término de finalización, por lo tanto, en atención a los principios del debido proceso y derecho de defensa, es incierto para la administración el resultado del proceso sancionatorio y de las implicaciones para la administración en cuanto al cumplimiento de las prestaciones económicas derivadas del contrato, a favor del contratista.

Segunda pregunta

¿se puede liquidar el contrato con la salvedad de incumplimiento por parte de la contratista y posteriormente iniciar el trámite para hacer efectivas las pólizas por incumplimiento?

En nuestro concepto, el contrato estatal una vez terminado ya sea por vencimiento del plazo, de mutuo acuerdo, o por cualquiera otra de las causales establecidas en la Ley, se puede liquidar. En el evento de existir circunstancias o situaciones que impidan que las partes se declaren a paz y salvo en relación con las obligaciones adquiridas por ellas en el contrato, debe incorporarse en el acta de liquidación bilateral, la expresión de todas y cada una de aquellas salvedades con el fin de poderlas hacer valer en una eventual acción de controversias contractuales.

Con base en la liquidación donde se incorporen las salvedades en relación con el incumplimiento del contratista, podrá iniciarse el trámite correspondiente para declarar el siniestro y hacer efectivas las garantías del contrato.

En relación con la efectividad de las pólizas, es importante tener en cuenta lo expresado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en la Guía de garantías en Procesos de Contratación, que señala:

“De acuerdo con el Decreto 1082 de 2015 las garantías que respaldan el cumplimiento de un contrato pueden hacerse efectivas cuando se presenta un incumplimiento atribuible al contratista en las obligaciones pactadas que dan lugar a la declaratoria de incumplimiento, la caducidad del contrato, la imposición de multas y la efectividad de la cláusula penal.

Si existe incumplimiento, la Entidad Estatal debe expedir un acto administrativo que lo declare. En los procedimientos administrativos sancionatorios o conminatorios la Entidad Estatal debe vincular al contratista y al asegurador del contrato. Cuando la garantía es un patrimonio autónomo, garantía bancaria o carta de crédito stand by no es necesario que la Entidad Estatal vincule a la fiduciaria o al emisor al procedimiento sancionatorio o conminatorio.

Cuando se trata de oferentes plurales como consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura, la garantía debe cubrir a todos sus integrantes. Igualmente, la notificación del incumplimiento debe vincular a todos sus miembros.

En estos términos y conforme a la normatividad vigente a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO M.
Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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