CONCEPTO 39145 DE 2006

(octubre 10)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

MEMORANDO

En atención al memorando radicado en la Dirección General No. 0333947 del 11 de septiembre de 2006, mediante la cual solicita concepto para dar respuesta a las inquietudes planteadas por la Directora Regional del Valle, relacionada con la regulación de cuota de aprendices a empresas visitadas recientemente, que no cuentan con la autorización del Ministerio de Protección Social para actuar como empresas de servicios temporales y el posible incumplimiento a la veracidad de la información reportada por la empresa que atiende la misma actividad económica, en el mismo domicilio; en primer orden se aclarará la situación que se suscita a partir de la coexistencia de la empresa regulada con otra empresa no reportada ni regulada, para luego proceder a atender cada una de sus inquietudes.

Es así que, teniendo en cuenta los hallazgos evidenciados durante las visitas efectuadas a varias empresas de servicios temporales con permisos de funcionamiento, donde se encontró que funcionaban éstas y otras empresas dedicadas a la misma actividad económica; éstas últimas sin permiso, tal situación debe documentarse de forma completa en cada caso, y en cumplimiento del principio de colaboración en la actuación administrativa –art. 209 Constitución Política-, art. 3o C.C.A., art. 6o Ley 489 de 1998-, poner tales hechos en conocimiento del Ministerio de Protección Social (Subdirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo), para que dentro de su competencia, de conformidad con el Decreto 24 de 1998 proceda a efectuar las acciones y aplicar las sanciones a que haya lugar.

En efecto, frente a la coexistencia de dos empresas diferentes en un mismo domicilio; siendo que tal condición sólo puede predicarse en cuanto a su razón social, pues otros atributos de las empresas son los mismos (miembros de la sociedad, planta de personal, recursos de capital, etc.), y que una de las dos empresas no tiene autorización del Ministerio de Protección Social para su funcionamiento como empresa temporal, es el citado Ministerio la autoridad administrativa llamada a determinar la existencia de las irregularidades e incumplimientos al deber legal de la buena fe esperada de los particulares en su relaciones con la administración, y en particular de lo previsto en el Decreto 24 de 1998.

De otra parte, una vez verificada la existencia de otra empresa diferente a una ya regulada, y que tiene obligación legal de contratar aprendices, por su condición de empleador; la cual es indistinta de la actividad económica a que se dedique, debe proceder la regional a iniciar las actividades pertinentes del procedimiento de fijación de cuota, con base en la normatividad aplicable a las condiciones de la nueva empresa reportada.

Igualmente se debe proceder a regular nuevamente la cuota a la empresa que tiene una regulación errada; en esta oportunidad conforme la información total y soportada con medios probatorios, que permitan definitivamente fijar la cuota real a la empresa; pues el deber de contratar es permanente y sujeto a las variaciones propias de los negocios empresariales, por ello el legislador fijó como variable para determinar la cuota de aprendices, el número de empleados a cargo de la empresa, que si llegare a variar obviamente genera un cambio en la cuota inicialmente fijada (Inciso 3, artículo 11 del Decreto 933 de 2003).

De esta manera, en adelante se tendrán no una sino dos empresas reguladas; esto sin importar la coincidencia de órganos directivos, de planta de personal, de su nómina o de sus recursos de capital, ya que la libertad de empresa permite que los particulares se asocien sin limitación en la cantidad de iniciativas empresariales en las que desee participar, siempre y cuando cumplan con lo establecido en las leyes que regulen la actividad comercial o empresarial⁽¹⁾.

Conforme a lo anterior, si un ciudadano decide participar y conformar varias empresas, surgen colateralmente los deberes que acompañan su derecho a la libre empresa, como los son el de responder por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la existencia de cada una de sus empresas individualmente consideradas, para el caso que nos ocupa del cumplimiento del deber de contratar aprendices conforme la Ley 789 de 2002.

Así, un empresario deberá cancelar todos los montos que resulten de las relaciones laborales establecidas con los empleados a su cargo; cubrir y responder por los salarios, prestaciones, aportes a seguridad social integral y aportes parafiscales de todos y cada uno de sus empleados, y para la determinación de los montos a cancelar como parafiscales se efectuará frente a cada empresa, teniendo en cuenta la nómina con la cual funciona.

Lo anterior, durante todo el tiempo de existencia de la sociedad o empresa y hasta el momento en que se presente cualquier fenómeno que constituya una causal de terminación de la misma, o que claramente determine la variación de su obligación por aumento o disminución de la nómina tomada en cuenta como base para la fijación de las obligaciones derivadas de su condición de empleador.

Ahora bien, respecto de la obligación de vinculación de aprendices, se tiene que la Ley 789 de 2002 la reguló en los artículos 32 y 33 de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.

El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.

PARÁGRAFO. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA.

ARTÍCULO 33. CUOTAS DE APRENDICES EN LAS EMPRESAS. La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez(10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.”

La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.

PARÁGRAFO. Cuando el contrato de aprendizaje incluida dentro de la cuota mínima señalada por el SENA termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa.”

Para efectos de procedimiento de la regulación de cuota mínima de aprendices, se expidió el Decreto 933 de 2003, que en su artículo 11 remite al artículo 33 de la Ley 789 de 2002 antes citado, y otorga al SENA la competencia para la realización de dicha actividad sin eliminar las responsabilidades que los empleadores tienen en dicho aspecto.

De manera que la cuota de aprendices es fijada por el SENA, con base en la información que directamente obtenga de la empresa o a través de los datos que deben entregar los empleadores⁽²⁾, así:

“…Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA donde funcione el domicilio principal de la empresa, en los meses de julio y diciembre de cada año. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994.

… Parágrafo 2o. Cuando el patrocinador tenga cobertura en dos o más ciudades o departamentos, la cuota de aprendices deberá ser distribuida, a criterio de aquél, según sus necesidades y haciendo énfasis en los fines sociales que encierra la ley. Esta distribución también deberá ser informada en el plazo y condiciones previstas en el inciso cuarto del presente artículo.

Parágrafo 3o. El patrocinador podrá aumentar la cuota de aprendices, sin exceder el doble de la misma, siempre y cuando, mantenga el número de empleados que venían vinculados y que sirvieron como base para el cálculo de su cuota mínima de aprendices, debiendo informar este incremento a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA donde funcione su domicilio principal.”

De los apartes resaltados dentro de la norma citada, claramente se verifica la obligación de los empresarios y empleadores, de informar sobre las condiciones que afecten el deber de contratar determinado número de aprendices; manifestaciones que son susceptibles de verificación por el SENA como autoridad administrativa competente en la materia, y son el fundamento de su responsabilidad en este aspecto.

En cuanto a la cuota de contratación de aprendices para las empresas de servicios temporales, el decreto 3769 de 2004, previó que para fijar tal cuota, sólo se tendrá en cuenta el número de trabajadores de planta; esto es, el que labora en lo relacionado con la actividad económica de la empresa o se dedica a las actividades de contratación de otras personas para suministrar su servicio en empresas usuarias de sus servicios; y se advierte que los trabajadores de misión por no desarrollar la actividad económica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices (inciso 2 articulo 1 del Decreto 3769 del 2004)

Dentro del contexto normativo y conceptual antes reseñado, los interrogantes planteados se responden en la siguiente forma:

- Sobre los efectos de modificación de una resolución, bajo el entendido de que se está

Preguntando por la resolución que fijó cuota con base en una información errada y ésta se encuentra en firme, cabe resaltar, lo siguiente:

En primer lugar, cuando un acto administrativo se encuentra en firme, es decir cuando ya se ha agotado la vía gubernativa al resolver los recursos de ley (reposición - apelación) el acto administrativo no podrá ser modificado, sin embargo, uno de los caracteres propios del acto administrativo es su revocabilidad que se traduce en la potestad de la administración para revisar y volver a decidir sobre las cuestiones o asuntos sobre los cuales ha adoptado una decisión invocando razón de legalidad o legitimidad con miras a asegurar el principio de legalidad; no obstante, debe siempre contarse con el consentimiento del beneficiario de situaciones particulares y concretas creadas en el acto que va a ser revocado.

Al respecto, el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo dispone: “ Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por solicitud de sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1) Cuando se manifiesta su oposición a la constitución política o a la Ley; 2) Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; 3) Cuando con ello se cause agravio injustificado a una persona.”

Así pues, la revocatoria directa puede ser presentada por fuera de los términos propios de la vía gubernativa sea porque el administrado no hizo uso de los recursos de ley, ya descritos, o porque el acto administrativo no tiene recursos. Con el fin de que ese acto administrativo sea revocado o sustituido por el mismo órgano que lo expidió ya sea de oficio o a solicitud de parte, por una decisión de signo o sentido contrario.

De igual manera, la revocatoria directa puede hacerse en cualquier tiempo después de expedido el acto administrativo independientemente de que este en firme (artículo 71 C.C.A), sujetándose siempre a lo dispuesto en el artículo 70 a saber: “No podrá pedirse la revocatoria directa de los actos administrativos respecto de los cuales el peticionario haya ejercitado los recursos de la vía gubernativa”

De ahí que, a través de esta figura jurídica la administración de oficio o a petición de parte puede dejar sin efecto sus propios actos ya sea de manera total o parcial, cuando vea que en el acto administrativo se dan las causales previstas, artículo 69 CCA.

Ahora bien, el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo consagra que cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; es decir, este consentimiento es pues una condición sin la cual no le está permitido a la administración aplicar la revocación directa a un acto administrativo de esta clase, sea que lo quiera hacer de manera oficiosa o a solicitud proveniente de un tercero. Cabe resaltar que ésta formalidad puede ser por medio escrito proveniente de quien debe dar el consentimiento o mediante un acta debidamente firmada por él y en la cual se haga constar la manifestación respectiva; por ello si el titular no otorga el consentimiento en esa forma la administración debe acudir a la Jurisdicción Contencioso administrativa mediante una acción de nulidad y restablecimiento de derecho, denominada por la doctrina, acción de lesividad, a fin de procurar la anulación del respectivo acto.

Aunque habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulte de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, ya trascrito, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.

Respecto a la revocatoria del acto administrativo cuando este acto ocurrió por medios ilegales, el Consejo de Estado, en sentencia del 16 de julio de 2002, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente Num. IJ-029, Consejera Ponente, Dra. Ana Margarita Olaya Forero, hizo una rectificación jurisprudencial que venia sosteniendo en años anteriores, relacionada con el consentimiento expreso para revocar el acto administrativo, al manifestar lo siguiente:

“La interpretación que hizo la Sala del artículo 73 del C.C.A sólo contempló la posibilidad que tienen las autoridades de revocar los actos administrativos de carácter particular y concreto sin el consentimiento del particular, cuando se deriven del silencio administrativo positivo, planteamiento que revisa la Sala en esta oportunidad, pues una nueva lectura del citado artículo 73 del Decreto 01 de 1984 permite ampliar el alcance que otrora señaló esta Corporación y llegar a una conclusión diferente. Nótese que en el inciso 2o de dicha norma, el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distintos. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. Pero además, como se observa en este mismo inciso 2o y en el 3o, el legislador, dentro de una unidad semántica, utiliza la expresión "actos administrativos", para referirse a todos los actos administrativos, sin distinción alguna. Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales. Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley. La formación del acto administrativo por medios ilícitos no puede obligar al Estado, por ello, la revocación se entiende referida a esa voluntad, pues ningún acto de una persona natural o jurídica ni del Estado, por supuesto, que haya ocurrido de manera ilícita podría considerarse como factor de responsabilidad para su acatamiento.

Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A. (negrilla y subrayo fuera de texto)

Y más adelante expresa la sentencia citada de julio 16 de 2002:

“Los criterios jurisprudenciales anteriores son perfectamente aplicables para interpretar el inciso segundo del artículo 73, ya que se requiere que se den unas condiciones especialísimas para que la administración enmiende la situación aberrante y antijurídica que se presenta en su acto ilícito. Y en esta intelección de la norma es necesario hacer énfasis en el hecho de que la ocurrencia de medios ilegales debe ser debidamente probada. Es decir, se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente, pues la revocación por ese motivo no puede ser fruto de una sospecha de la administración. Debe darse una evidencia de que el acto ilícito ha ocurrido por medios ostensiblemente fraudulentos y debidamente demostrada tal situación. Es por ello, que debe seguirse el procedimiento del artículo 74 del Código Contencioso Administrativo, el que a su vez remite a la actuación del artículo 28 (comunicación a los interesados de la actuación administrativa y citación) con el fin de que el administrado haga uso del derecho de defensa y contradicción. Y en este punto, debe ser enfática la Sala en señalar, que es claro que no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca, como quiera que debe darse una evidencia de ello. En esa medida, en la motivación del acto revocatorio la administración está obligada a dejar constancia expresa acerca de los elementos de juicio que la llevaron a tal conclusión, previo, se repite, la comunicación y citación del particular afectado, con el fin de que pueda defenderse de tal decisión, como lo prevé el artículo 74 del Código Contencioso Administrativo. Resulta pertinente resaltar que además de la defensa en sede gubernativa, el administrado puede controvertir la decisión en sede contenciosa, si considera que la actuación de la administración lo ha lesionado en su derecho. Se requiere pues para revocar el acto administrativo de carácter particular, sin autorización escrita del administrado, como ya lo ha señalado la Sección Tercera de esta Corporación "que se trate de una abrupta abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada....". Entendida tal actuación ilícita, como se dijo en párrafos antecedentes, como un vicio en la formación de la voluntad de la administración, que bien puede ocurrir por error, fuerza o dolo.” (Negrilla fuera de texto)

Pronunciamiento, compartido por la Honorable Corte Constitucional, en la Tutela-450-2002, del 6 de junio de 2002, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, al señalar: “Puede la Administración revocar un acto administrativo si existe una abrupta conducta ilícita y fraudulenta. Según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, que ha seguido también, el criterio expresado por el Consejo de Estado (Sentencia del 18 de julio de 1991), "los únicos actos de carácter particular que son susceptibles de revocación, sin el consentimiento expreso y escrito del titular, son los que resultan de la aplicación del silencio administrativo positivo", ya que tanto las causales establecidas en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, a las que remite el artículo 73 Ibídem, como la de haberse perfeccionado el acto por medios ilegales tienen por presupuesto que el acto objeto de revocación tenga el carácter de ficto, es decir, que pertenezca a la categoría indicada.

Contrario sensu, -esto es, si no se produjo en virtud del silencio administrativo positivo-, la revocación unilateral no procede, a menos que se trate de una abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta, debidamente probada, cuya persistencia implique grave y actual quebranto al orden jurídico (Ver sentencias T-639 del 22 de noviembre de 1996. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y T-376 del 21 de agosto de 1996. M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara).

De conformidad con lo expresado por la sentencia T-336 de 1997, no se trata de situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir o sospechar la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca. Debe darse una evidencia de ello y, en consecuencia, la motivación del acto revocatorio dejará constancia expresa acerca de los elementos de juicio que llevaron al ente administrativo a concluirlo así.

Lo anterior es obvio por cuanto "la Administración se compromete con lo que afirma, y ello significa que responderá por las imputaciones infundadas que haga si después los jueces no encuentran configurados actos delictivos o si no son responsables aquellas personas que se sindican en el acto administrativo. De otra parte, contra el acto que afecte injustificadamente la honra o el buen nombre de personas en concreto cabe la acción de tutela, según lo ha definido la jurisprudencia de esta Corte, con independencia de las acciones penales y civiles que puedan intentar los afectados." T-336 de 1997.” (Negrilla fuera de texto)

Por lo anterior, la administración podrá revocar de manera directa y de oficio sus actos administrativos, sin la respectiva autorización del particular, cuando el fundamento del acto administrativo se basó en medio ilegales; sin embargo, el Consejo de Estado, hace la salvedad que para darse la revocatoria directa de oficio en este sentido, el acto administrativo debe estar viciado por dolo, error o violencia, el cual debe estar plenamente demostrada la actuación ilícita o maniobras ilegitimas o fraudulentas que vician la voluntad administración, previo el cumplimiento de un debido proceso como lo prevé el artículo 74 y 28 del C.C.A., para así garantizar el derecho de defensa del administrado (artículo 29 de la Constitución Política), pues por principio constitucional se presume la buena fe de los particulares (artículo 83 de la Constitución Política)⁽³⁾.

De otro lado, al tenor del artículo 1508 del Código Civil “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son error, fuerza y dolo” De suerte que la validez de un acto jurídico depende, en parte, de que la manifestación de la voluntad de todos y cada un de sus agentes no se produzca bajo el imperio de la coacción física o moral, ni a causa de un error fortuito o provocado por el dolo de otro de los agentes⁽⁴⁾.

Por ello, si la empresa reporto una información errada de forma fraudulenta que ocasiona inducir en error a la entidad viciando de esta manera la voluntad de la administración se podrá optar por la revocatoria directa del acto administrativo que fijo la cuota de aprendices bajo los lineamientos previstos en el artículo 73 del C.C.A., sin embargo, dicha ilicitud deberá ser probada, pues se requiere que la actuación fraudulenta aparezca ostensiblemente demostrada, pues la revocación por medios ilegales no puede ser fruto de una sospecha de la administración.

Cabe agregar a lo anterior que para proceder a la revocación de los actos administrativos de carácter particular y concreto como consecuencia de medios ilegales, es imprescindible adelantar una actuación administrativa cuya existencia y objeto deber ser comunicados a quienes con ellas pueden resultar afectados en forma directa y se le aplicara a dicha actuación lo pertinente en materia de citación a terceros (art. 14 C.C.A); de pruebas (art. 34 C.C.A), de oportunidad para los interesados para expresar su opiniones como base de la decisión (art. 35 C.C.A).

De otro lado, si la empresa que reporta la información errada y de manera fraudulenta, se ve inmersa en las causales de incumplimiento previstas en el numeral 1 del artículo tercero del acuerdo 015 del 2003, que reza: “Se presenta incumplimiento por parte del empleador por las siguientes causales: 1. el incumplimiento y/o impresicion en la información reportada al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA en relación con el numero de trabajadores vinculados a la empresa”; luego entonces, con base en el acto administrativo que se revoca por medios ilegales una vez se determine probatoriamente la ilicitud, previo debido proceso, este acto administrativo es el que da origen para decretar el incumplimiento, para aplicar el régimen sancionatorio previsto en el artículo cuarto del Acuerdo 15 de 2003, el cual establece que, el monto a imponer como sanción por el incumplimiento citado equivale a un salario mínimo legal mensual vigente por cada uno de los aprendices dejados de contratar; sanción que deberá ser impuesta mediante un acto administrativo, el cual una vez en firme presta merito ejecutivo.

Teniendo en cuenta, lo anterior, el acto administrativo tendrá efectos retroactivos, pues la revocatoria del acto administrativo por medios ilegales, da como resultado la sanción por el incumplimiento equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente por cada uno de los aprendices dejados de contratar durante el periodo que se dejo de cumplir con la verdadera cuota de aprendices, y hasta la fecha en que se expide la revocatoria del acto administrativo, donde se establecerá la nueva cuota de aprendices a imponer.

Cabe advertir, que si se presenta variación en el número de empleados que incidan en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, donde funcione el domicilio principal de la empresa en los meses de julio y diciembre de cada año. El incumplimiento de esta obligación acarreará la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994. (Inciso 4 del decreto 933 de 2003).

De igual manera se recuerda que la Entidad tiene la obligación de verificar la información que suministra el empleador, a mas tardar dentro de los dos meses siguientes al recibo de la información del patrocinador y determinará según el caso, la cuota correspondiente, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002 (Inciso 5 del artículo 11 del Decreto 933 de 2003); cumpliendo de esta manera con los instrumentos de fiscalización, por ello el funcionario que omita dicha disposición legal podrá verse inmerso en las investigaciones disciplinarias a que haya lugar.

Así pues, ni la ley ni el Decreto establecen que la Regional del domicilio principal del empleador no deba verificar la información que reporta el empleador, ya que cuentan con su poder de fiscalización para vigilar el cumplimiento de la misma.

-  En lo relacionado con incumplimiento de cuota de aprendices, por parte de empresas

autorreguladas, precisamente por no existir acto administrativo que fije dicha obligación, no puede predicarse incumplimiento de la cuota, por lo cual inmediatamente se verifica dicha situación de omisión, la Dirección Regional está en el deber de efectuar vista de fiscalización, y mediante los respectivos trámites fijar la cuota de aprendices a que haya lugar con observancia del debido proceso durante dicho trámite.

A partir de lo anterior el incumplimiento de empresas autorreguladas, sólo podrá predicarse cuando se encuentre en firme el acto administrativo que les fija cuota de aprendices; es decir, a partir de la fecha de ejecutoria del mismo.

Cabe resaltar que el parágrafo transitorio del Decreto 933 de 2003, dispuso que los patrocinadores a quienes el SENA no les haya determinado la cuota de aprendices en el marco de la Ley 789 de 2002, deberá el empresario establecer la cuota de aprendices, seleccionarlos, contratarlos o monetizarla en informar al SENA a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la vigencia del presente Decreto; su incumplimiento daba lugar a la imposición de las sanciones previstas en la Ley 119 de 1994.

Así pues, que una vez cumplido el término de los dos meses otorgados por el Decreto para autorregular la cuota de aprendices, la facultad transitoria de autorregulación por parte del empleador se agoto, y así mismo, la facultad del Sena para imponer en este caso las sanciones de la Ley 119 de 1994.

Por consiguiente es la Dirección del SENA de la Regional del domicilio principal del empleador la que esta llamada a regular la cuota de aprendizaje, de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 11 del Decreto 933, cumpliendo el procedimiento del artículo 33 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado en el artículo 2 del Acuerdo 09 del 19 de julio de 2005. Publicado Diario Oficial el 13 de agosto de 2005.

Además la falta de un acto administrativo que regule la cuota de aprendizaje para un empleador que en virtud de lo establecido en la Ley 789/02 está obligado a vincular aprendices, se traduce en un incumplimiento del deber de fiscalización por parte del área correspondiente de las Direcciones Regionales y, por ende en la limitación de la facultad del SENA para exigir coercitivamente dicho incumplimiento al empleador, durante el tiempo en que se mantenga la no expedición del acto administrativo correspondiente⁽⁵⁾.

- Para elaborar la nueva regulación de las empresas de servicios temporales, se debe tener en

cuenta lo previsto en la normatividad aplicable a las empresas de servicios temporales –Decreto 3769 de 2004-; de suerte que, sólo se tendrá en cuenta para determinar la cuota, a los trabajadores de planta y no a los de misión, conforme el concepto emitido por el Ministerio de Protección Social, radicado en la Dirección General con el No. 034111 del 17 de agosto de 2006, enunciando que:

“ (…) la obligación de las empresas de servicios temporales en materia de aprendices se circunscribe a vincular aquellos que deben aprender a desarrollar la actividad económica de la empresa, que no es otra que la contratación de personas naturales para que presten servicios a terceros, actividad que como antes se dijo, solo la desarrollan los trabajadores en misión realizan las actividades propias de la empresa (…) Si bien la situación antes descrita es clara, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3769 de 2004, con el fin de adicionar al Decreto 933 de 2003, precisando lo que ya había señalado en vigencia de las disposiciones anteriores que regulaban el contrato de aprendizaje respecto de las empresas de Servicios Temporales, que se deberán tomar como base el numero de trabajadores de planta de tales empresas que son los que se dedican a contratar personal para que presten servicios en las empresas usuarias” (subrayo fuera de texto)

Si en todo caso, y con base en la aplicación del citado decreto, se verifica variación de la nómina, entonces se aplica el Decreto 2585 de 2003, parágrafo del artículo 3o, es decir, se toma el promedio de los seis meses anteriores a la fecha de expedición de la resolución que fija la nueva cuota.

Cabe señalar que para las empresas que no sean de servicios temporales se les debe regular la cuota de aprendices con base en el número total de trabajadores que desempeñen oficios u ocupaciones que de acuerdo con el listado que pública el SENA requieran de capacitación, teniendo en cuenta los lineamientos previstos en los artículos 32 y 33 de la Ley 789 de 2002 y en sus Decretos Reglamentarios.

Por último, se solicita hacer un seguimiento de las actuaciones adelantadas por la Regional Valle, respecto a este tema, conforme lo aquí indicado.

Cordialmente,

CRISTY JOHANY GARCÍA CONTRERAS

NOTAS AL FINAL:

1. “ARTÍCULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. // La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. …” Constitución Política. (n.f.t.)

2. Artículo 3 Acuerdo 09 del 29 de marzo de 2005, publicado en el Diario oficial el 7 de abril de 2006: “ Para efectos de la regulación de la cuota, los Directores Regionales podrán recurrir a cualquier medio probatorio, incluida la certificación expedida por el Representante Legal y el Revisor o contador, según sea el caso, en la cual se certifica bajo la gravedad del juramento, el numero de trabajadores que desempeñan las ocupaciones u oficios de que da cuenta el presente Acuerdo. (…)

3. "En cuanto a la revocación que la administración haga de sus propios actos, la Corte reitera que no puede tener cabida cuando mediante ellos se han creado situaciones jurídicas de carácter particular y concreto o se han reconocido derechos de la misma categoría, salvo que medie el consentimiento expreso y escrito del mismo titular. La decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad administrativa, quebranta el principio de la buena fe y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad del administrado". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-246 del 3 de junio de 1996).(negrilla fuera de texto).

4. Teoría General del contrato y de los demás actos y negocios jurídicos, G ospina Fernández E. Ospina Acosta, cuarta edición, Temis, Pág. 180

5. Concepto No. 031190 del 22 de agosto de 2006, Página 4

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