CONCEPTO 280 DE 2007

(marzo 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Damos respuesta a la comunicación del asunto, radicada en la Dirección General del SENA con el número 1-2007-005898 del 26 de febrero de 2007, en la que consulta en ejercicio del derecho de petición, sobre las diferencias y fundamentos de los convenios interadministrativos y los contratos. Al respecto, responderemos sus inquietudes en el orden que las plantea.

1. Diferencias legales entre convenios interadministrativos y contratos

Consideración previa sobre el carácter interadministrativo de los convenios y contratos. Son interadministrativos, todos los actos jurídicos bilaterales que se celebren entre dos o más personas jurídicas de derecho público, llámense entidades, organismos o establecimientos que se integren al concepto general de entidades estatales, de conformidad con la Constitución, la ley y el artículo 2 de la Ley 80 de 1993.

Sea que se trate de convenios o contratos, son interadministrativos cuando de manera exclusiva intervienen en ellos entidades públicas y no personas jurídicas o naturales particulares. Ambas nociones, convenio y contrato, son comunes a todas las áreas del derecho, pero adquieren una connotación especial cuando se trata de aquellos que celebran las entidades estatales, pues por el hecho de la intervención de recursos y un sujeto de derecho públicos se denominan públicos e interadministrativos cuando vinculan exclusivamente a entidades de este orden.

Así se ha reiterado que el carácter público depende de la intervención de un sujeto de esta calidad, y entre aquellos, se denominan interadministrativos, a los que celebran dos o más entidades públicas sin la intervención de un particular. Como su carácter interadministrativo se funda únicamente en los sujetos que intervienen en ellos⁽¹⁾, en nada interfiere esa noción para la diferenciación que existe entre convenios y contratos, de la cual nos ocupamos en seguida.

Contratos y convenios. Las figuras jurídicas de los contratos y convenciones (convenios) pertenecen al derecho general y son comunes al Derecho Privado y al Derecho Público. Contrato se entiende que es todo acuerdo de voluntades que se dirige a producir efectos jurídicos, mediante el establecimiento acordado de una relación jurídica que conlleva obligaciones y contraprestaciones recíprocas. En un sentido similar se define el convenio, por cuanto este es también un acuerdo libre y voluntario, de dos o más personas para crear, modificar o terminar derechos y obligaciones entre las partes.

El Código Civil contiene una definición de contrato, al que asocia con la noción de convención. En el artículo 1495 lo define como el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, y en el que cada parte puede ser de una o de muchas personas. Esta es una de las principales fuentes de las obligaciones que están enunciadas en el artículo 1494 del Código Civil, que junto a las convenciones se agrupan en aquellas que se caracterizan por ser un concurso real de voluntades.

De ese modo, contratos y convenios (o convenciones) son igualmente acuerdos de voluntades que en el terreno de lo público adquieren algunas diferencias creadas a partir de la doctrina, que con sustento legal ha querido mantener esa diferencia, especialmente en cuanto a la finalidad y al procedimiento para su celebración. En términos generales, convención refiere a todo acto bilateral que involucre un acuerdo de voluntades sobre una relación jurídica.

La contratación como facultad de las entidades públicas está regulada básicamente por la Ley 80 de 1993. Aquella se refiere en su artículo 32 a los contratos estatales y dice de ellos que son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere esa ley, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo contiene ahí, entre los que se encuentran los contratos de obra, de consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.

Si nos remitimos a los artículos 3 y 6 del Estatuto de la Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993), encontramos que los fines de la contratación estatal están asociados generalmente al cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de sus fines. Para ello, y de conformidad con el segundo de los artículos mencionados, pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, los consorcios y las uniones temporales.

Por la vía del derecho constitucional a la igualdad, debemos precisar que por aplicación de los principios de la contratación pública y por interpretación de la previsión del artículo 6 de la Ley 80 de 1993, toda entidad pública debe garantizar la mayor concurrencia a los procesos de selección, de manera que sólo pueden oponer a ella objetivamente las causales de inhabilidad e incompatibilidad. Esto indica necesariamente que las entidades públicas son aptas y están habilitadas para ser contraparte de otras entidades públicas en la contratación administrativa, por lo que se da lugar a la existencia de contratos interadministrativos, salvo que expresamente por aplicación de prohibición legal o de cualquier circunstancia que lo impida, no sea viable en un determinado caso.

Los contratos interadministrativos son entonces aquellos que se celebran entre dos o más entidades públicas, sin la participación de ningún particular y habiendo seguido un proceso de selección del contratista aplicando el procedimiento de la contratación directa, conforme lo establece el artículo 24 del Estatuto de Contratación Administrativa en desarrollo del principio de transparencia.

Ahora bien, además de la contratación que es una facultad de las entidades públicas necesaria para el desarrollo normal de sus funciones, estas entidades tienen la posibilidad de suscribir convenios, bien sea con particulares o con otras entidades estatales, en el segundo caso llamados convenios interadministrativos, que se caracterizan por ser igualmente acuerdos de voluntades pero con un procedimiento diferente para su celebración y con fines distintos a los de la contratación, pues persiguen el cumplimiento de funciones de otro carácter.

En todo caso, como es habitual en toda actuación de las entidades y servidores públicos, la celebración de convenios debe someterse a los principios generales de la función pública.

Precisemos lo anterior así:

- Los convenios como acuerdos de voluntades funcionan en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de los contratos, como formas especiales de asociación o cooperación, bien entre entidades públicas y particulares, o únicamente entre entidades públicas, que es el caso en el que se denominan interadministrativos. A diferencia de los contratos que se dirigen principalmente a adquirir bienes y servicios necesarios para el funcionamiento de la Entidad, en los convenios se procura principalmente aunar esfuerzos para el cumplimiento de fines misionales, funcionalmente asignados por ley a la Entidad.

- En el convenio, no existe un carácter patrimonial esencial. En el contrato, el carácter patrimonial es inherente a la relación jurídica, pues existen partes que demandan un bien, obra o servicio, y otras que lo ofrecen, de lo que resulta en un intercambio de prestaciones o contraprestaciones que no se observan en los convenios, donde no se concreta una transacción sino una forma asociativa con el fin de desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los fines, funciones y deberes de las entidades estatales.

- Por lo anterior, se diferencian convenios y contratos en que en los primeros no se persiguen utilidades sino logros generales relacionados con los propósitos del Estado, asociados a los elementos funcionales y misionales de las entidades públicas.

- Los contratos interadministrativos exigen cumplir un proceso previo de selección, que la Ley 80 de 1993 autoriza a realizar directamente. Los convenios, en cambio, se celebran a conveniencia de las entidades que se asocian para el cumplimiento de un propósito común. Sin embargo, pese a la libertad convencional, se someten las entidades y los servidores a los principios orientadores de la actividad administrativa.

2. La norma que sustenta cada figura

La facultad de celebrar convenios interadministrativos tiene fundamento legal. Frente a la posibilidad de contratar o de celebrar un convenio de cooperación, la entidad puede decidir si opta por la celebración de un contrato o de un convenio, y en el primero de los casos, deberá iniciar un proceso de contratación directa.

Básicamente el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 autorizó a las entidades públicas a celebrar convenios interadministrativos o conformar personas jurídicas sin ánimo de lucro, con dos fines principales: cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo.

En ese contexto, siempre que exista la necesidad, la pertinencia y la posibilidad de asociarse mediante la celebración de convenios interadministrativos, podrá la Entidad hacerlo con los propósitos que señala la norma. No obstante, no es la única autorización que existe para la celebración de convenios interadministrativos, pues en otras materias, las normas pueden autorizar a su celebración con propósitos especiales y específicos.

Como señala la norma citada, los convenios interadministrativos adquieren una diferencia con los contratos, en cuanto a la finalidad, en la que se sustrae todo carácter transaccional, esto es, de utilidad o contraprestación como elemento esencial.

A la contratación se le da una finalidad asociada a los fines generales del Estado y de la función pública, pero se concreta en la adquisición de bienes, obras o servicios, en tanto con los convenios especiales de cooperación, se ha procurado el cumplimiento de fines igualmente trascendentes, pero haciendo uso de figuras asociativas especiales, en las que confluyen esfuerzos de las entidades públicas para el logro de un propósito común. La diferenciación que se hace entre convenios y contratos no está expresamente consignada en la ley, pero una vez se interpretan las posibilidades legales de unos y otros, se descubren las diferencias, que ya han sido mencionadas en circulares de la Dirección Jurídica⁽²⁾.

Se aclara, sin embargo, que corresponde a la Entidad valorar las circunstancias para definir si es o no viable, si satisface los propósitos de eficiencia y de economía, la celebración de un convenio o de un contrato interadministrativo, considerando adicionalmente que en el caso del contrato interadministrativo, éste se celebrará luego de un proceso de contratación directa, en tanto la celebración del convenio atiende únicamente a la naturaleza de la relación que se entablará o a razones de conveniencia en el sentido de la mejor opción para desarrollar conjuntamente una labor encargada por la ley, o bien, cuando es la única vía posible para la consecución del objeto.

El artículo 40 de la Ley 80 de 1993 ofrece el sustento para las facultades de suscribir acuerdos, contratos y todo tipo de convenciones a las entidades estatales. Se dice allí, en referencia al contenido del contrato estatal, que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esa ley, correspondan a su esencia y naturaleza, y que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

No solo con fundamento en la Ley 80 de 1993, sino también en la Ley 489 de 1998, las entidades públicas tienen la capacidad para celebrar convenios interadministrativos, conforme lo ya mencionado en este documento.

3. Indicar en qué casos se usan los convenios interadministrativos y en qué casos los contratos

De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con el trámite contractual, existe una etapa previa o de planeación en la que la Entidad define de conformidad con la naturaleza del objeto, cuál será el trámite idóneo para satisfacer la necesidad que se haya identificado. Por tal trámite, valora la conveniencia o no de desarrollar un proceso contractual o si por el contrario, celebra un convenio interadministrativo, cuando el convenio en todo caso resulte viable.

Como se dice, la opción de celebrar un convenio o un contrato interadministrativo dependerá de la naturaleza del objeto que se desarrollará con la relación jurídica. Si se trata de un objeto transaccional, en el que se identifiquen necesidades, utilidades y contraprestaciones, se celebraría un contrato que se somete a las reglas de selección de contratistas conforme lo dispone la Ley 80 de 1993.

En cambio, si al valorar la naturaleza del objeto se identifica que el mismo tiene como fin el cumplimiento de actividades principales o conexas en el ámbito de la misión institucional, y si ello no demanda una transacción contractual ordinaria, sino que existe la necesidad de entablar alianzas o uniones entre entidades públicas que de manera conjunta puedan desarrollar las actividades que conforme a la ley le corresponden según su objeto o finalidad legal y misional, en las que confluyan esfuerzos económicos y logísticos, la Entidad podrá optar por la celebración de un convenio interadministrativo.

En suma, y en consideración de la imposibilidad e inconveniencia de señalar normativamente cada caso, son las circunstancias particulares y concretas las que determinan si se celebra un contrato o un convenio, y la valoración de la conveniencia corresponde a la Entidad, sin negar que habrá casos en los que sea viable únicamente la celebración de convenios interadministrativos, cuando quiera que el objeto pretendido no pueda ser contratado como obra, servicio o adquisición de bienes.

Toda vez que la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas para la celebración de contratos, acuerdos y convenios, sin restringir las posibilidades de que se suscriban interadministrativamente y sin limitarlos a objetos propiamente determinados, nada obsta para que mediante convenios interadministrativos se desarrollen y ejecuten actividades y objetos contractuales.

Cordialmente,

CRISTY JOHANY GARCÍA CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

NOTAS AL FINAL:

1. Al respecto, se pueden consultar las Circulares Jurídicas 47 del 27 de octubre de 2004 (1011-01745) y 93 del 2 de agosto de 2006 (3-2006-013420), disponibles en la página web www.sena.edu.co, sección Dirección Jurídica, subsección Circulares Jurídicas.

2. Ver anterior nota de pie de página.

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