CONCEPTO 552 DE 2007

(abril 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

En atención a su comunicación radicada en la Dirección General con el número 010102 del 27 de marzo de 2007, mediante el cual solicita la devolución de los aportes parafiscales cancelados al SENA por la Cooperativa Servicios, Venta y Mercadeo en los años 2005 y 2006 en cuantía de $4.692.739.oo y 16.387.950.oo, respectivamente, debidamente indexados a enero de 2007 ($16.892.897.oo) y trasladada por competencia a esta dependencia con memorando No. 012131 del 29 de marzo del presente año; me permito señalar:

Respecto a la obligatoriedad por parte de las cooperativas de Trabajo Asociado de cancelar aportes parafiscales, el artículo 1o del Decreto 2996 del 16 de septiembre de 2004, “Por el cual se señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado” dispuso lo siguiente:

“En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regimenes de compensación, previsión y seguridad social de las Cooperativas y precooperativas de Trabajo Asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al Sistema Integral de seguridad Social: Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de compensación Familiar, lo anterior si sujeción a la legislación laboral Ordinaria.”

Dicha disposición legal estableció la obligación que le asiste a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, de modificar sus estatutos con el objeto de introducir el deber de pago de aportes parafiscales, entre los cuales esta los destinados al Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, Bienestar familiar (ICBF) y los aportes a seguridad social; por consiguiente la norma en comento introdujo un nuevo sujeto obligado al pago de aportes parafiscales a los ya previstos en el artículo 7 de la Ley 21 de 1982.

Sin embargo, el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, Concejera Ponente Ligia López Díaz, declaro la nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, al considerar que los asociados de las Cooperativas no tienen el carácter de trabajadores asalariados pues no actúan como patrones o empleadores de los mismo, y como quiera que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad de trabajo aportado, no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, referida a los aportes del SENA pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ello equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones⁽¹⁾.

Por lo anterior, y con base en lo dispuesto en los artículos 173⁽²⁾ y 174 del Código Contencioso Administrativo⁽³⁾ el fallo del 12 de octubre de 2006, por el cual se declaró la nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, fue notificado por edicto el 23 de octubre de 2006, quedando la providencia ejecutoriada el día 30 de octubre de 2006, según la constancia del Secretario de la sección cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado.

Así las cosas, la sentencia se encuentra en firme y en consecuencia las Cooperativas de Trabajo Asociado, a partir del 31 de octubre de 2006, no tienen la obligación de pagar aportes parafiscales⁽⁴⁾, a menos que la Cooperativas y precooperativas de trabajo asociado cuente (n) con trabajador (es) permanente⁽⁵⁾ (s), (diferentes asociados) pues en esos eventos si están en la obligación de realizar aportes parafiscales en las condiciones previstas en la Ley 21 de 1982.

Pues de acuerdo a la interpretación literal que se hace del artículo 7 numeral 4 de la Ley 21 de 1982 y de la sentencia precitada, en el momento en que la cooperativa de trabajo asociado se le de el calificativo de empleador tendrá que pagar aportes parafiscales con base en la nomina mensual de salarios que tenga a su cargo, teniendo en cuenta que para efectos de liquidar los aportes parafiscales se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales⁽⁶⁾.

Por consiguiente si la cooperativa de Servicios, ventas y Mercadeo, COOPSERVEM, tiene trabajadores dependientes (diferente de los asociados) bajo su continúa dependencia y/o subordinación y el trabajador recibe como remuneración un SALARIO, se encontrará la cooperativa COOPSERVEM obligada al pago de aportes parafiscales sobre la nomina de trabajadores dependientes, teniendo en cuenta que el empleador ocupe uno o más trabajadores permanentes⁽⁷⁾.

Ahora bien, frente a la devolución de los aportes parafiscales cancelados por COOPSERVEM, para los años 2005-2006, en cumplimiento de su deber legal previsto en el Decreto 2996 de 2004, en cuantía de $4.692.739,oo y $11.695.211.oo, respectivamente, sumas que solicita le sean indexadas a enero de 2007 para un valor total de $16.892.897.oo; es preciso indicarle al apoderado que no es procedente la devolución de los dineros cancelados por la Cooperativa de Servicios, Ventas y Mercadeo, COOPSERVEM, toda vez que la cooperativa cancelo estos aportes parafiscales durante la vigencia del Decreto 2996 de 2004.

La norma atacada por vía de acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo –art. 1o Dto. 2996 de 2004-, como acto administrativo de carácter general gozó desde su expedición y publicación de plena vigencia y aplicación, de conformidad con la regla general de presunción de legalidad de los actos de la administración; máxime si son de carácter general, y cuando en particular en su artículo 3o, el mismo decreto fijo su vigencia y aplicación a partir del 1 de noviembre de 2004 y para las que se inscribieran en el mes de noviembre de 2004, ante la Superintendencia de Economía Solidaria, expresando su voluntad de modificar sus estatutos, reglamentos o regímenes para efecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y las contribuciones especiales al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y Cajas de Compensación Familiar, a partir del 1 de enero de 2005⁽⁸⁾.

Respecto al principio de legalidad de los actos administrativos la doctrina la ha definido desde la teoría jurídica, en los siguientes términos: “La doctrina universal que inspira el “Acto Administrativo”, enseña como principio la presunción de legalidad de las decisiones de la administración, la cual debe estar sujeta permanentemente a las normas legales. Es lo que los tratadistas, la jurisprudencia y la doctrina en genera denominan “El Principio de Legalidad. Lo contrario implicaría aceptar el caos, el desorden y la anarquía en las diversas actividades del Estado. Hay que partir del principio de que la Administración procede dentro de los causes señalados en la ley, y que sus actos están sujetos a las normas superiores.⁽⁹⁾” (Negrilla y subrayo fuera de texto)

Sobre los efectos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos generales, el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, entre otras providencias jurisprudenciales, estima que los efectos de la nulidad tan solo pueden ser hacia el futuro, esto es, a partir del momento en que la providencia queda en firme, salvaguardando así por seguridad jurídica las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo y protegiendo así a la administracion pública sobre aquellos derechos y/ o situaciones jurídicas concretas que haya adquirido durante el tiempo en que estuvo vigente la norma declarada nula.

Sobre este propósito ha dicho el Concejo de Estado⁽¹⁰⁾, lo siguiente:

“(...) Tratándose de actos individuales, es decir aquellos producidos durante la vigencia de una norma que le ha servido de fundamento, pero que crean situaciones jurídicas concretas, se individualizan de tal manera que no permanecen dependiente de la norma superior en la medida en que han creado situaciones jurídicas especificas en cabeza de un sujeto determinado. En este sentido la sentencia comentada consolida el fenómeno como de carácter autónomo, impugnable independiente de los vicios que pueda afectar el acto del cual se desprendió.

Los efectos cumplidos con base en actos administrativos, con base en normas declaradas inexequibles o nulas, y que no se hallen sujetas a controversia judicial, guardan su integridad, dado que la declaratoria de nulidad cuando el fallo culmina en proceso, desatado en ejercicio de una acción publica de este tipo no tiene en principio efectos retroactivos, y que la desaparición del precepto obra ex nunc o sea hacia el futuro, por lo que en adelante no puede tomarse decisión fundamental en el mismo, dada su inexistencia a partir de la fecha en que la sentencia que lo declaró in jurídico adquiera firmeza los actos administrativos dictados con base en el precepto previamente a su anulación., conservan su presunción de legales y deben ser aplicados, salvo el derecho de quienes las hayan impugnado debidamente hasta esta jurisdicción. “ (Negrilla fuera de texto)

Reitera esta providencia la necesidad de preservar los actos individuales frente a la perdida por inexiquibilidad o nulidad, de la norma general que le sirvió de fundamento. Insiste en que el acto individual subsiste de manera dependiente. De no ser impugnado conserva su presunción de legalidad y surte efectos jurídicos plenamente.

En efecto, cuando la jurisprudencia y la doctrina excluyen de los efectos de la sentencia de nulidad las situaciones consolidadas durante la vigencia de la norma objeto de nulidad, se está salvaguardando la seguridad jurídica cuyo alcance se ha definido en los siguientes términos:

“La seguridad jurídica apunta a la estabilidad de la persona dentro del ordenamiento, de forma tal que la certeza jurídica en las relaciones de derecho público o privado, prevalezca sobre cualquier expectativa, indefinición o indeterminación. Dentro de las relaciones de derecho, el debido proceso, tanto judicial como administrativo, es un mecanismo por medio del cual se garantiza la seguridad jurídica. En efecto, un proceso justo conduce necesariamente a no permitir las situaciones difusas y, sobretodo, la indefinición jurídica. Lo contrario, es decir, la indeterminación, quebranta todo concepto de justicia, pues no sería posible conocer o concretar la situación o el sujeto jurídico que se pretende proteger. (... ⁽¹¹⁾Negrilla fuera de texto)

Por otra parte, es preciso indicar que los efectos de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo, son equiparables a los que causa la sentencia de inexequibilidad, que conforme la Corte Constitucional consiste en que:

“Por razones de seguridad jurídica, en el tema de los efectos de los fallos de inexequibilidad, se ha elaborado por la doctrina el principio de presunción de legalidad, en virtud del cual se respetan los efectos que ya surtió la ley y las situaciones establecidas bajo su vigencia. La necesidad de garantizar la seguridad jurídica de los asociados, es sin duda la razón de ser de estos principios básicos que dominan el ejercicio del control de constitucionalidad.//

... Salvo excepciones expresas señaladas por la misma Corte, en principio los fallos de inconstitucionalidad tienen efectos pro-futuro y respetan la presunción de legalidad de los actos cumplidos al amparo de la norma declarada inexequible. El entendimiento cabal de los efectos pro-futuro del fallo de inconstitucionalidad implica el estudio de tales efectos frente a situaciones jurídicas en curso

... El fallo de inexequibilidad es inocuo frente a situaciones jurídicas plenamente consolidadas dentro de su vigencia. Admitir la posición contraria sería avalar la retroactividad de la sentencia, es decir su aptitud para desconocer derechos adquiridos. Pero frente a aquellas situaciones no consolidadas o situaciones jurídicas en curso, cabría sostener dos posiciones irreconciliables, pero igualmente respaldadas en principios jurídicos válidos⁽¹²⁾“

De todo lo anterior, se infiere que los efectos jurídicos que se causaron en vigencia del Decreto 2996 de 2004, son irreversibles, en este caso los pagos que se hicieron por los obligados con dicha norma; en la medida que los efectos de la sentencia que declara la nulidad parcial del Decreto en mención no lo estipulan así, y por regla general sus efectos son hacia futuro y sobre situaciones consolidadas.

Es así, que conforme en las normas aludidas y la interpretación judicial que las altas cortes han dado a las mismas, se puede concluir que:

- La declaratoria de nulidad de la expresión que obligaba a las Cooperativas de Trabajo Asociado a pagar aportes al SENA sobre las compensaciones recibidas por sus asociados, opera hacia futuro a partir de la fecha de ejecutoria del Fallo (30/10/2006) sin embargo, si la COOPERATIVA DE SERVICIOS, VENTAS Y MERCADEO, COOPSERVEM, actúa como empleador están obligadas a efectuar aportes parafiscales al SENA en virtud a lo señalado en el artículo 1 y 17 de la Ley 21 de 1982.

Luego entonces, la Regional Distrito Capital teniendo en cuenta sus facultades de fiscalizador deberá realizar visita en las instalaciones de la COOPERATIVA DE SERVICIOS, VENTAS Y MERCADEO, COOPSERVEM, ubicada en la Avenida rojas (carrera 70) No. 55 -59 Interior 1, a fin de determinar si persiste aún o no la obligación de realizar aportes parafiscales a la entidad.

- Es imposible la devolución de los aportes que se hayan realizado con anterioridad a la declaratoria de nulidad parcial del Decreto 2996 de 2004, pues los pagos realizados por la COOPERATIVA DE SERVICIOS, VENTAS Y MERCADEO, COOPSERVEM, COOPSERVEM, se hicieron en cumplimiento de un deber legal y bajo la vigencia del Decreto 2996 de 2004, Acto administrativo de carácter general que gozo de legalidad durante su vigencia.

Cordialmente,

CRIST JOHANY GARCIA CONTRERAS

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos Y Producción Normativa

Dirección Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia del 12 de octubre de 2006, Consejo de Estado- C.P. Ligia Lopez Diaz.

2. “Una vez dictada la sentencia conforme lo dispone el artículo 103 de este código se notificará personalmente a las partes, o por medio de edicto, en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil tres (3) días después de haberse proferido. Al Ministerio Público se hará siempre notificación personal. Una vez en firme la sentencia deberá comunicarse con copia integra de su texto, para su ejecución y cumplimiento.”

3. Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias para los particulares y la administracion, no estarán sujetas a recursos distintos de los establecidos en este código y quedan sometidas a la formalidad del registro en los mismos casos en que la Ley lo exige para las dictadas por lo jueces comunes “

4. Artículo 7 y 17 Ley 21 de 1982

5. Corte Constitucional, sentencia C-211/2000, expediente D-2539, MP. Carlos Gaviria Diaz, “Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente “, (...) Sin embargo, cabría hacer esta pregunta: ¿cuál sería el régimen aplicable a los trabajadores que no son socios? En la misma disposición acusada se establece que cuando dichas cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual es de carácter excepcional debido a su propia naturaleza (asociación para trabajar), éstos se rigen por las normas consagradas para la generalidad de los trabajadores: la legislación laboral vigente, pues en este caso sí se dan todos los supuestos de una relación laboral subordinada, a saber: existe un empleador, un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o salario;

6. Artículo 17 Ley 21 de 1982

7. Artículo 7 Ley 21 de 1982

8. Decreto 3555 de octubre de 2004.

9. Gustavo Penagos, El Acto Administrativo, Ed. Librería El Profesional, Tomo I, cuarta edición, página 114

10. Sentencia del 12 de octubre de 1990, Sección IV, C.P. Consuelo Sarria Olcos, Exp. 1846,

11. T-284-199. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

12. T-401-1996. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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