CONCEPTO 41176 DE 2008

(mayo 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su comunicación No. 1-2008-009933 del 27 de mayo de 2008, mediante el cual pone en conocimiento las irregularidades que se han presentado en el pago de los aportes al sistema de seguridad social Integral de los señores Martha Patricia Vergara Bermúdez, Abraham Ballén Guzmán y Jesús Suaza Maldonado, docentes de la Fundación Universitaria del Área Andina, como la presunta falsedad en las planillas de autoliquidación del pago a la EPS de dichos docentes, por lo que solicitan a la Dirección Jurídica adelantar las diligencias que conlleven a la identificación de los responsables y la aplicación de las sanciones a que haya lugar, al respecto, es preciso señalar:

El Estado tiene la obligación de iniciar, adelantar y resolver las investigaciones relacionadas con la comisión de una conducta punible tipificada como delito en nuestro ordenamiento penal, es así que la facultad para adelantar la investigación, identificación de los autores o participes del delito y la instrucción en materia penal recae en la Fiscalia General de la Nación⁽¹⁾.

Así mismo, el artículo 27 de la Ley 600 de 2000, establece que toda persona debe denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisión tenga conocimiento y que deba investigarse de oficio; y en el evento en que sea un Servidor Público y por cualquier medio conozca de la comisión de una conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente.

Es decir, que la acción penal podrá ser iniciada de oficio cuando el servidor publico conoce de la comisión de la conducta punible y tiene competencia para investigar, en caso contrario pondrá en conocimiento a la autoridad competente, o por denuncia, cuando cualquier persona que tenga conocimiento de una conducta punible y deba investigarse de oficio tiene el debe de denunciar el delito ante la autoridad competente.

Por lo anterior, como quiera que en su condición de interventores del contrato No. 0307, celebrado entre el SENA y la Fundación Universitaria del Área Andina, Programa jóvenes en acción, tuvieron conocimiento de una presunta conducta punible, la interventoria tiene el deber legal de denunciar el hecho y la Fiscalía General de la Nación será la encargada de adelantar la investigación y la identificación de los responsables.

Por otra parte, frente a la actuación contractual que se deriva del contrato No. 00307 suscrito entre el SENA y la Fundación Universitaria del Área Andina, debe la interventoria presentar un informe final de interventoría en donde se detalle toda la ejecución técnica y financiera y se determine si se presentó o no incumplimiento de las obligaciones contractuales, del cual debe dar traslado al contratista para que ejerza su derecho de defensa y debido proceso en el presente asunto, así una vez evaluada la respuesta, la interventoria debe emitir un concepto en el cual se indique si hay lugar o no a declarar el incumplimiento del contrato o a declarar la ocurrencia del siniestro para hacer efectivas las pólizas respectivas.

Ahora bien, el numeral 9 del artículo 4o de la Resolución No. 0668 del 27 de abril de 2005, en cumplimiento del artículo 1 de la Ley 828 de 2003, señala como función del interventor el deber de informar a la Dirección Jurídica en el Nivel central o al ordenador del gasto, el incumplimiento en las obligaciones relacionadas con los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, originando, en primer lugar, la imposición de multas sucesivas hasta tanto se de el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora, o segundo lugar, la caducidad administrativa del contrato cuando se persistía este incumplimiento por cuatro meses durante la ejecución del contrato.

Sin embargo, dicha disposición ya no es aplicable toda vez que el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, señala que el proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda, y dicho requisito deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal; Así mismo, el artículo 32 de la misma Ley derogó el parágrafo 2 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, modificado a su vez por el artículo 1o de la Ley 828 de 2003⁽²⁾.

Por lo anterior, no se podrá declarar la caducidad administrativa del contrato por la causal antes establecida en el parágrafo 2o del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 relacionada con el incumplimiento en el pago de los aportes parafiscales y solo sería procedente si se presenta algún hecho constitutivo de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afectan de manera grave y directa la ejecución del contrato y se evidencia que puede conducir a su paralización⁽³⁾.

Finalmente, frente a la imposición de sanciones en el evento de un incumplimiento o la imposición de una multa, es preciso informarle que la competencia para ello radica en el ordenador del Gasto⁽⁴⁾, quien para el programa de Jóvenes en Acción, es el Director de Empleo y Trabajo del SENA, por delegación expresa, conforme a lo señalado en el artículo 12 y el numeral 10 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y no en la Dirección Jurídica, como lo señala su comunicación. La Dirección Jurídica se encargará de sustanciar el respectivo acto administrativo, una vez la interventoría y el ordenador del gasto determinen que hay lugar a la aplicación de alguna medida sancionatoria originada en el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Ahora bien, respecto a la Facultad que tiene la entidad contratante de retener de los honorarios del contratista lo no pagado por este a los sistemas generales de pensiones y salud, el Ministerio de Protección Social, en concepto No. 007865-06 de noviembre 24 de 2006, manifestó que:

“El artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello hubiere lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

El segundo inciso de la disposición en comento, indica que en el evento en que no se hubieren realizado totalmente los aportes correspondientes, la entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento.

En materia de salud, el segundo inciso del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, establecía que en el evento en que el ingreso base de cotización no correspondiera con el valor mensualizado del contrato, siempre que estuvieren pactados pagos mensuales, el contratante debería requerir al contratista para que justificara la diferencia. Si esa diferencia no tenía justificación válida, debería descontar del pago de un (1) mes, lo que faltara para completar el equivalente a la cotización del 12% sobre el 40% del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales, para lo cual se entendería que el 60% restante corresponde a los gastos imputables al desarrollo de la actividad contratada.

De otra parte, el artículo 5 de la Ley 828 de 2003, establece que las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Sena, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar.

Ahora bien, respecto de la posibilidad que en materia de salud tenía el contratante de retenerle al contratista lo no cotizado por este, se tiene que esa facultad fue declarada nula por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante Sentencia de fecha 19 de agosto de 2004.

En lo relacionado con la posibilidad que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 le da a la entidad contratante de retenerle al contratista lo adeudado en materia de salud y pensiones, debe indicarse que por expresa disposición de dicho artículo, esa retención esta sujeta a lo que se defina en el reglamento, reglamentación a hasta la fecha no ha sido expedida.

Así las cosas y expuesto lo anterior, esta (oficina considera frente a la situación expuesta en su consulta, que la posibilidad que tiene la entidad contratante de retenerle al contratista lo no pagado por este a los sistemas de salud y pensiones no ha sido reglamentada, por tal razón, se concluye que a la fecha ninguna entidad pública puede efectuar la retención en comento. En este caso, el actuar del contratante debe limitarse a poner en conocimiento de dichos hechos a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social, a fin de que dichas entidades en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 828 de 2003, efectúen las investigaciones e impongan las sanciones a que hubiere lugar sobre el contratista que ha evadido o eludido el deber de cotizar a los sistemas generales de pensiones y salud”.

De conformidad con todo lo anterior se concluye, que:

1.- De las presuntas irregularidades en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, debe en primer lugar la interventoria pasar un informe detallado de dicha circunstancia a la Fundación Universitaria del Área Andina, con el fin de que controvierta el informe y así ejerza su derecho de defensa.

Posteriormente la interventoria debe elaborar un concepto en el cual se le debe indicar al ordenador del gasto si debe poner en conocimiento de dichos hechos a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social, a fin de que dichas entidades en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 828 de 2003, efectúen las investigaciones e impongan las sanciones a que hubiere lugar sobre el contratista que ha evadido o eludido el deber de cotizar a los sistemas generales de pensiones y salud, así mismo, si se debe declarar o no el incumplimiento del contrato No. 00307 o le impone multas al contratista por incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

2 Frente a la presunta falsedad en las planillas de autoliquidación, la interventoria, quien tuvo en primer lugar conocimiento de los hechos debe presentar la denuncia respectiva ante la Fiscalía General de la Nación, aportando todos los documentos que respalden la denuncia, para lo cual hacemos devolución de los documentos remitidos en cuarenta y siete (47) folios

3.- El artículo 1o de la Ley 828 de 2003, fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, luego entonces ya no es causal de declaratoria de caducidad administrativa del contrato, cuando se presenta un incumplimiento en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

4.-El ordenador del gasto, para el programa de Jóvenes en Acción es el Director de Empleo y Trabajo del SENA, quien es el encargado de imponer las sanciones a que hubiere a lugar en el evento de que haya lugar a declararse el incumplimiento del contrato o multas. La Dirección Jurídica se encargará de sustanciar el respectivo acto administrativo una vez el ordenador del gasto lo determine y se adelante el trámite antes mencionado.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa.

Anexo: Lo anunciado en (47) folios

COPIA: Dr. Juan Bayona Ferreira, Director de Empleo y Trabajo.

Dr. Félix Ramón Triana, Director Regional Tolima

Dr. Alvaro Barragán Rojas, Supervisor Regional Jóvenes en Acción

CGarcía

NIS: 2008-01-041176

NOTAS AL FINAL:

1. Artículo 74 de la Ley 600 de 2000 ““Corresponde a la Fiscalia General de la Nación, dirigir, realizar y coordinar la investigación e instrucción en materia penal (..:) ” (Negrilla fuera de texto), en concordancia con el artículo 113 ibidem, que reza: La instrucción será realizada en forma permanente por el Fiscal General de la Nación y sus delegados por competencia en todo el territorio nacional. Se distribuirán de acuerdo al volumen de población, las necesidades del servicio y la especialidad técnica.” (Negrilla fuera de texto)

2. “Modificase el parágrafo 2o del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el cual quedará así: Parágrafo 2. Será obligación de las entidades estatales incorporar en los contratos que celebren, como obligación contractual, el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones frente al Sistema de Seguridad Social Integral, parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF) por lo cual, el incumplimiento de esta obligación será causal para la imposición de multas sucesivas hasta tanto se dé el cumplimiento, previa verificación de la mora mediante liquidación efectuada por la entidad administradora. // Cuando durante la ejecución del contrato o a la fecha de su liquidación se observe la persistencia de este incumplimiento, por cuatro (4) meses la entidad estatal dará aplicación a la cláusula excepcional de caducidad administrativa (derogado)

3. Artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

4. Artículo 110 del Estatuto Orgánico de Presupuesto. “ (…) tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el estatuto general de contratación de la administración pública y en las disposiciones legales vigentes.

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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