CONCEPTO 37201 DE 2008

(mayo 28)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

Respetada Doctora XXXXX:

En atención a su comunicación de fecha 23 de mayo de 2008, radicada en esta Dirección el mismo día, a través de la cual usted solicita se conceptúe sobre el tema del asunto, de manera atenta esta Dirección procede a señalar lo siguiente:

Antes de entrar a estudiar el tema que nos atañe, es conveniente aclarar que la acción de tutela ostenta el carácter intuito personae, como lo ha manifestado en reiteradas oportunidades la Corte Constitucional, es decir, cada situación se regula de forma especifica, al respecto esta corporación ha dicho:

“… pues a pesar de que la acción de tutela es intuito personae, ha de tenerse en cuenta que en este caso…”. Sentencias T-594/04 y T-715/04 (el resaltado es nuestro)

De lo anterior se colige, que una sentencia de tutela ha de aplicarse exclusivamente al caso concreto de estudio y no se puede hacer estensiva por analogia a situaciones similares.

Ahora bien, la Corte ha afirmado en varias oportunidades, que la protección ofrecida por el ordenamiento jurídico colombiano a la mujer embarazada puede equipararse a “un fuero de maternidad”, el cual ha de ser respetado tanto por entidades públicas como privadas, permitiendo a la mujer en estado de gravidez mantener su posición como trabajadora y además recibir ingresos que le permitan solventar sus gastos y los de quien está por nacer, en amparo del mínimo vital; de igual forma dicha Corporación ha destacado, en efecto, la necesidad de que se cumpla con el conjunto de requisitos, ya definidos por las normas vigentes, pero también ha insistido en que estas exigencias han de ser examinadas a la luz de cada caso en concreto.

En sentencia T-095-08 del 7 de febrero de 2008, con ponencia del Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PARDO, dijo la Corte:

“Las autoridades judiciales deben verificar que se presenten los siguientes requerimientos fácticos para aplicar el fuero de maternidad y proceder, de este modo, a conceder la protección del derecho de la mujer trabajadora en estado de embarazo. Ha de constatarse que: (i) el despido tuvo lugar durante la época en que está vigente el “fuero de maternidad”, esto es, durante el embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; (ii) el empleador conocía o debía conocer de la existencia del estado de gravidez de la trabajadora; (iii) el despido haya tenido lugar por motivo o con ocasión del embarazo de la mujer en contravía a lo dispuesto por el Convenio 103 de la OIT “Sobre Protección de la Maternidad"⁽¹⁾; (iv) no media autorización del inspector de trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada o que no se presenta resolución motivada por parte del jefe del respectivo organismo, si se trata de empleada pública; (v) el despido amenace el mínimo vital de la actora y de quien está por nacer… Es por ello que juzga la Sala necesario interpretar la legislación vigente a la luz de los preceptos constitucionales y, en tal sentido, asegurar la protección a las mujeres en estado de gravidez sin distinguir si el contrato es a término indefinido, a término fijo o por obra” (negrilla fuera del texto)

“… En relación con los contratos pactados a término fijo estima la Sala pertinente recordar que el cumplimento del plazo en un contrato con tales características no puede entenderse siempre como una terminación con justa causa de la relación laboral. Ha insistido la Corte en que si en el momento fijado para la expiración del contrato llegaren a subsistir las causas que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo y si la trabajadora cumplió a cabalidad con sus obligaciones, entonces resulta preciso garantizar su renovación. De ahí que para efectos de dar por terminado un contrato de trabajo a término fijo por vencimiento del plazo - cuando la mujer trabajadora comprueba que su estado de gravidez se presentó durante la vigencia del contrato -, se le deba garantizar su renovación…”

En el mismo sentido se profirió la sentencia T-069/07, con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, la cual manifestó que:

“ …Dentro de las protecciones que se han consagrado en el ordenamiento jurídico a favor de la mujer que se encuentra en estado de embarazo, en materia laboral se ha previsto una estabilidad reforzada, de tal forma que dichas personas no sean discriminadas en razón de su estado de gravidez. Así pues, en defensa de los derechos de la mujer embarazada y su hijo, el empleador no puede, durante el periodo de gestación y, posteriormente, el de lactancia, dar fin al contrato sin que medie una justa causa y la respectiva autorización de la autoridad laboral…”

Así las cosas, y luego de este importante recuento jurisprudencial sobre el tema que nos ocupa, se debe concluir que, en la medida de las posibilidades y en cumplimiento de lo ampliamente expresado por la Corte Constitucional y por la ley, deberá tenerse especial cuidado cuando se pretenda despedir a una mujer en estado de embarazo, incluso si a la entidad se le informa de tal situación con posterioridad a la notificación de la terminación del contrato, esto teniendo en cuenta la estabilidad reforzada con que cuenta una persona en esas condiciones.

Lo anterior no significa, que se desconozca el derecho en cabeza del empleador de poner fin al contrato de trabajo cuando la mujer ha incurrido en causales de despido con justa causa, claro esta, luego de haber cumplido con las exigencias que para tales efectos prevé la legislación (artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo), ello teniendo en cuenta que la maternidad no puede ser utilizada como escudo perfecto que permita amparar cualquier conducta de la trabajadora, independientemente de su correspondencia con los términos del contrato de trabajo o de la ley; lo anterior claro esta, previo autorización por parte del Inspector de trabajo, tal y como lo consagra el artículo 240 ibídem.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

SPDIAZC

NIS 2008-02-037201

NOTA AL FINAL:

1. http://www.oit.org.pe/spanish

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