CONCEPTO 24 DE 2008

(Julio 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C.,

XXXXXXXXXXXXXXX

En atención a su consulta enviada por correo electrónico el 18 de julio de 2008, relacionada con el hecho de saber si es posible que a los contratistas del SENA les apliquen las normas de Teletrabajo y que ellos sean usuarios del mismo, le informo lo siguiente:

En primer lugar, debe informarse que recientemente el Congreso de la República expidió la ley de 1228 de 2008, "Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones", en la cual definió algunos conceptos fundamentales del teletrabajo, de donde se tornan relevantes los siguientes artículos:

“Artículo 2. Definiciones. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las siguientes definiciones:

“Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación - TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.”

“El teletrabajo puede revestir una de las siguientes formas:”

“Autónomos, son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas ocasiones.”

De las normas transcritas se desprende una conclusión según la cual el concepto del teletrabajo es genérico, y su aplicación no tiene límites sobre el tipo de actividades remuneradas que se pueden ejecutar bajo ese concepto.

Ahora bien, los contratos de prestación de servicios se definen en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 como “los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.”

Entonces, teniendo en cuenta que no hay restricción sobre el tipo de “trabajador” que pueda utilizar el teletrabajo, se puede afirmar que una persona contratada por el SENA, cuyas funciones específicas puedan ser ejecutadas a distancia bajo los parámetros del teletrabajo, podría ser usuario de este, siempre y cuando tal situación se establezca de manera clara en el contrato. Por esto, la entidad es la responsable de establecer en cada caso, cuáles contratistas y cuáles funciones pueden ser desarrolladas bajo el teletrabajo, lo cual se explica porque la dinámica propia de los contratos muestra que algunos no se pueden ejecutar a distancia. Sobre esto vale la pena decir que el Consejo de Estado ha establecido que el hecho de que un contratista tenga que prestar sus funciones en las instalaciones físicas de la entidad o cumpliendo algún tipo de horario, no genera subordinación ni desnaturaliza el contrato de prestación de servicios. Como se dijo, todo depende de las funciones específicas de cada contrato en particular, y así debe establecerse en el contrato inicial o en la modificación que se le haga.

Habiendo aclarado que sí es posible que un contratista pueda ejecutar su contrato bajo la modalidad del teletrabajo, hay que tener en cuenta dos aspectos adicionales que se derivan del artículo 6 de la ley 1221 que dice:

“Artículo 6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.”

“…”

“7. Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones.”

“Los elementos y medios suministrados no podrán ser usados por persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el deterioro natural.”

“…”

“10. La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el empleador como para el trabajador. Los trabajadores que actualmente realicen su trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores, conservan el derecho de solicitar en cualquier momento, volver a la actividad laboral convencional.”

La norma transcrita permite indicar lo siguiente:

En primer lugar, la persona que se vincula con la administración bajo un contrato de prestación de servicios debe garantizar, en principio, que posee los dispositivos que le permitan desarrollar sus funciones bajo la modalidad de teletrabajo, esto por cuanto la naturaleza misma del contrato de prestación de servicios exige del contratista unos elementos mínimos que le permitan desarrollar sus funciones bajo las condiciones establecidas por la entidad, pues no tendría sentido que so pretexto del teletrabajo, la entidad le garantizara al contratista elementos como mantenimiento de sus equipos, valor de la energía, etc., que normalmente y bajo otras circunstancias deben correr por su cuenta.

Pero lo anterior no destaja la posibilidad de que la situación varíe, dependiendo de cada circunstancia. Si se establece que el contratista, bien sea por la naturaleza del contrato, bien por las calidades personales del mismo contratista, bien por las dificultades geográficas, tecnológicas, etc., del lugar de ejecución del contrato, o bien por la relevancia del servicio frente al objeto misional de la entidad, la entidad puede garantizar a aquel contratista los elementos que le permitan desarrollar su labor de manera correcta. Con esto se quiere indicar que el teletrabajo no puede hacerse extensivo, per se, para todos los contratistas de la entidad, pero tampoco se puede deducir que existe una camisa de fuerza que impida que los contratistas puedan ejecutar su labor a distancia. Es la entidad en cada caso quien establece cuales contratos se pueden ejecutar bajo el teletrabajo.

Finalmente y de acuerdo con la ley, el teletrabajo es una vinculación voluntaria, tanto para el contratista como para la entidad, lo que significa que ambas partes deben estar de acuerdo en que el contrato se desarrolle bajo esa modalidad, de lo contrario no podría aplicarse la figura.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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