CONCEPTO 196859 DE 2012

(junio 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

La Coordinación el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa en atención a su solicitud de concepto 8-2012-039445 acerca de aplicativo que soporta actualmente los procesos del Servicio Medico Asistencial, cuya propiedad es de un funcionario de la Regional Antioquia, procedemos a absolverlo en los siguientes términos:

Dentro de la legislación aplicable en torno a la protección del Software vía Derecho de Autor, encontramos: Ley 23 de 1982, Ley 33 de 1987, Ley 565 de 2000, Decreto 1360 de 1989, Ley 44 de 1993, Decisión Andina 351 de 1993, Decreto 460 de 1995, Acuerdo WCT de 1996, Ley 603 de 2000, Circular 05 de 2001 DNDA, etc. es clara en torno a la protección del Software vía Derecho de Autor; no debemos olvidar que el mismo Decreto 1360 de 1989 por medio del cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro Nacional del Derecho de Autor, en su artículo 7o establece que la protección que otorga el derecho de autor al soporte lógico, no excluye otras formas de protección por el derecho común. (Subrayado fuera de texto).

La Ley 44 de 1993 especifica penas entre dos y cinco años de cárcel, así como el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios a quienes cometan el delito de piratería de software. Se considera delito el uso o reproducción de un programa de computador de manera diferente a como está estipulado en la licencia. Los programas que no tengan licencia son ilegales y es necesaria una licencia por cada copia instalada en los computadores.

A partir del mes de julio de 2001, de conformidad con la reforma hecha al Código de Procedimiento Penal, quien sea encontrado usando, distribuyendo o copiando software sin licencia tendrá que pagar con cárcel hasta por un período de 5 años.

En materia de protección de derechos de autor, la Ley 603 de 2000, estableció el deber de las empresas de reportar en sus Informes Anuales de Gestión, el cumplimiento de las normas de propiedad intelectual y derechos de autor. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) quedó encargada de supervisar el cumplimiento de estas leyes, mientras que las Superintendencias quedaron responsables de vigilar y controlar a estas empresas.

En primer lugar, para entender los derechos de propiedad intelectual, es necesario remitirnos a lo señalado en la Ley 23 del 28 de enero de 1982 (Modificada y adicionada por la Ley 44 de 1993), en los siguientes artículos:

“Artículo 9o. La protección que esta ley otorga al autor, tiene como título originario la creación intelectual, sin que se requiera registro alguno. Las formalidades que en ella se establecen son para la mayor seguridad jurídica de los titulares de los derechos que se protegen.

(…)

Artículo 20, modificado por el artículo 28 de la Ley 1450 de 2011.

“ARTÍCULO 28. PROPIEDAD INTELECTUAL OBRAS EN CUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS O DE UN CONTRATO DE TRABAJO. El artículo 20 de la Ley 23 de 1982 quedará así:

"Artículo 20. En las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, según sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la época de creación de la obra. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artículo podrá intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones”.

(…)

Artículo 30. El autor tendrá sobre su obra un derecho perpetuo, inalienable, e irrenunciable para:

a) Reivindicar en todo tiempo la paternidad de su obra y, en especial, para que se indique su nombre o seudónimo cuando se realice cualquiera de los actos mencionados en el artículo 12 de esta ley;

b) A oponerse a toda deformación, mutilación u otra modificación de la obra, cuando tales actos puedan causar o acusen perjuicio a su honor o a su reputación, o la obra se demerite, y a pedir reparación por éstos;

c) A conservar su obra inédita o anónima hasta su fallecimiento, o después de él cuando así lo ordenase por disposición testamentaria;

d) A modificarla, antes o después de su publicación, y

e) A retirarla de la circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiese sido previamente autorizada.

Parágrafo 1o. Los derechos anteriores no pueden ser renunciados ni cedidos.//Los autores al transferir a autorizar el ejercicio de sus derechos patrimoniales no conceden sino los de goce y disposición a que se refiere el respectivo contrato, conservando los derechos consagrados en el presente artículo.

Parágrafo 2o. A la muerte del autor corresponde a su cónyuge y herederos consanguíneos el ejercicio de los derechos indicados en los numerales a) y b) del presente artículo. A falta del autor, de su cónyuge o herederos consanguíneos, el ejercicio de estos derechos corresponderá a cualquier persona natural o jurídica que acredite su carácter de titular sobre la obra respectiva.

Parágrafo 3o. La defensa de la paternidad, integridad y autenticidad de las obras que hayan pasado al dominio público estará a cargo del Instituto Colombiano de Cultura cuando tales obras no tengan titulares o causahabientes que puedan defender o tutelar estos derechos morales.

Parágrafo 4o. Los derechos mencionados en los numerales d) y e) sólo podrán ejercitarse a cambio de indemnizar previamente a terceros los perjuicios que se les pudiere ocasionar. (Subrayas nuestras)

Para mayor precisión, es menester tener en cuenta que dentro de los derechos de propiedad intelectual están comprendidos los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos científicos, así como también otras formas y manifestaciones de capacidad creadora del individuo, es decir, dentro del concepto de propiedad intelectual se incluyen los derechos morales de autor y los patrimoniales.

Esto fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional en Sentencia de Tutela T- 367 de 2009, Expediente T – 2141228 del 26 de mayo de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, al señalar lo siguiente:

“6.1. En atención a lo señalado en el artículo 61 de la Carta Política, el Estado debe velar por la protección de la propiedad intelectual mediante las formalidades establecidas en la ley. En desarrollo de este precepto constitucional, la Corte ha tenido oportunidad de señalar que, “[l]as creaciones del intelecto, y aquellas relacionadas con su divulgación y difusión, en cuanto bienes inmateriales han sido agrupadas, para efectos jurídicos, en los denominados derechos de propiedad intelectual, los cuales, a su vez, comprenden los derechos de autor, los derechos de propiedad industrial y los derechos sobre descubrimientos científicos, así como otras formas y manifestaciones de la capacidad creadora del individuo”.

La propiedad intelectual involucra entonces aquella disciplina normativa a través de la cual se busca proteger y asegurar las creaciones intelectuales surgidas del esfuerzo, el trabajo o la destreza del hombre, que en todos los casos son dignas de obtener el correspondiente reconocimiento y salvaguarda jurídica. El concepto de propiedad intelectual abarca, en un primer aspecto, la propiedad industrial, que se refiere esencialmente a la protección de las invenciones, las marcas comerciales y de fábrica, los diseños industriales, el nombre comercial, los modelos de utilidad y represión de la competencia desleal; y en un segundo aspecto, los derechos de autor, que comprenden las obras literarias, científicas y artísticas, otorgando también la debida protección a los artistas, intérpretes y ejecutantes, a quienes son productores de fonogramas y a los propios organismos de radiodifusión respecto de su emisión”. (Subrayas nuestras).

De otro lado, la Ley 1450 de 2011, contiene un artículo que hace referencia a la transferencia de Tecnología en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 29. TRANSFERENCIA PROPIEDAD INDUSTRIAL. Salvo pacto en contrario, los derechos de propiedad industrial generados en virtud de un contrato de prestación de servicios o de trabajo se presumen transferidos a favor del contratante o del empleador respectivamente. Para que opere esta presunción se requiere que el contrato respectivo conste por escrito”.

“Articulo 183. Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente. La falta de mención del tiempo limita la transferencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia.

Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez. Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.

Será inexistente toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir."(comunicado 005 Dirección Nacional de Derechos de Autor link. http://www.derechodeautor.gov.co/htm/COMUNICADO%20LEY%201450%20DE%202011,%20JUNIO%2016%20DE%202011.pdf

De la misma manera la citada Ley establece en el “Artículo 31. Derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación financiados con recursos del presupuesto nacional. En el caso de proyectos de ciencia, tecnología e innovación adelantados con recursos del presupuesto nacional, el Estado, salvo motivos de seguridad y defensa nacional, cederá a las Partes del Proyecto los derechos de propiedad intelectual que le puedan corresponder, según se establezca en el contrato. Las Partes del Proyecto definirán entre ellas la titularidad de los derechos de propiedad intelectual derivados de los resultados de la ejecución de los recursos del presupuesto nacional”.

Por lo tanto, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, el aplicativo que actualmente sirve de soporte para la realización de procesos en el Centro Medico Asistencial del SENA, y de acuerdo al objeto de la consulta es pertinente que se legalice por escrito la autorización por parte de quien ostenta los derechos de autor del aplicativo (software), con el fin de garantizarle los derechos que le son propios contenidos en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982. De la misma manera, en el documento que así lo disponga deberá quedar de manera expresa el permiso para modificar y adecuar el aplicativo de acuerdo a las necesidades del Servicio Médico Asistencial, más esto no obsta para que el cedente pueda dar aplicación en cualquier momento del literal d) del artículo 30 de la Ley 23 de 1982, por cuanto dichos derechos son inalienables, imprescriptibles e irrenunciables.

Atentamente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Proyectó: GAcostaC

NIS. 2012-02-196859

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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