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CONCEPTO 86331 DE 2013
(Mayo 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá
XXXXXXXXXXXXXXX
Tema: Contrato de prestación de servicios - Suspensión del contrato por licencia de maternidad - Reservas presupuestales
Doctor
José Antonio Lisarazo Sarmiento
Director Regional Norte de Santander
Teniendo en cuenta la solicitud de concepto hecha mediante radicado CPM No. 8-2013-019478, sobre la procedencia de suspensión del contrato de prestación de servicios como consecuencia de la Licencia de maternidad de la contratista, así como la afectación presupuestal que tendría el mismo, como consecuencia de esta figura, me permito señalar:
El artículo 236 del C.S.T., señala:
ARTICULO 236. DESCANSO REMUNERADO EN LA ÉPOCA DEL PARTO.
<Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. (Subrayado fuera de texto)
…7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:
a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.
Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
De conformidad con la norma anteriormente transcrita, la licencia de maternidad es aplicable tanto a las trabajadoras dependientes como independientes y sin distinción alguna al sector que pertenezcan, bien sea privado o público.
Con relación al Contrato de Prestación de servicios profesionales se debe tener en cuenta la siguiente normatividad:
Ley 80 de 1993.
“Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
3o. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (1).
Ley 1150 de 2007.
“Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
(…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”
Decreto Nacional 734 de 2002.
“Artículo 3.4.2.5.1. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
Para la contratación de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el acto administrativo de que trata el artículo 3.4.1.1 del presente decreto”.
De la normatividad transcrita, podemos concluir que el Contrato de Prestación de servicios profesionales, se celebra por las entidades estatales con personas naturales con el fin de desarrollar actividades de las mismas, cuando no sea posible llevarlas a cabo con el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados. Este tipo de vinculación no genera relación laboral ni prestacional, con la contratante.
Ahora bien, según el artículo 3o de la Ley 80 de 1993, la intención de celebrar los contratos y su ejecución, es la de dar cumplimiento a los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Así mismo, los numerales 1, 2 y 5o del artículo 26 ídem, referido al principio de responsabilidad, consagran:
“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
(…)
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal (…)”.
Asimismo, el artículo 5o ibídem en su numeral 2º y 3o ¨De los derechos y deberes de los contratistas¨ señala que para la realización de los fines estipulados en el artículo 3, los contratistas 2. “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse”,
3. “Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”.
De lo anterior se colige, la obligación de las entidades estatales que contratan los servicios de una persona natural mediante la modalidad de prestación de servicios profesionales, de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad y del contratista.
Así mismo el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 señala que para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato podrán incorporar cláusulas excepcionales, saber, las de interpretación unilateral, modificación unilateral, terminación unilateral, “de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión”.
La misma disposición establece que las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de prestación de servicios, teniendo en cuenta que de acuerdo con el parágrafo de la citada norma, sólo se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, (…)”.
Teniendo en cuenta la normatividad que precede, podemos concluir que la suspensión del contrato no es una cláusula excepcional de las contempladas en la Ley 80 de 1993. No obstante lo anterior el artículo 32 dela Ley 890 de 1993, ha definido los contratos estatales:
“todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…)”.
Así, en ejercicio de la autonomía de las partes contratantes, las mismas podrán pactar la suspensión del contrato de prestación de servicios profesionales, estableciendo las causales por las cuales será procedente.
Teniendo en cuenta el artículo 13 ídem, “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”, en concordancia con el artículo 8.1.7. del Decreto Nacional 734 de 2012 que preceptúa: “Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen, y en las materias no reguladas en dichas Leyes, a las disposiciones civiles y comerciales.
En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen, se aplicará la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil”.
Sobre la suspensión de los contratos, el Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 11 de abril de 2012, rad. No. 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434) ha señalado:
“La Sala considera que la suspensión del contrato no es una prerrogativa, potestad o facultad excepcional que pueda ejercer la Administración, unilateralmente, salvo en los casos expresamente autorizados por el ordenamiento jurídico; en efecto, la actividad del Estado, incluida la contractual, se rige por el principio de legalidad, tal como lo ordena la Constitución Política en sus artículos 4, 6, 121 y 122, lo cual impone que toda actuación de los órganos del Estado se encuentre sometida al imperio del derecho, presupuesto indispensable para la validez de los actos administrativos.
La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo.
En el sub - lite, la suspensión fue decretada por la entidad contratante, sin que mediara facultad legal que habilitara hacerlo unilateralmente, pues, dentro del régimen contenido en la ley 80 de 1993, no se contempla tal posibilidad; (…)”.
Recientemente, el Ministerio del Trabajo Oficina Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, con radicado No. 95757 / 00112747 del 2 de agosto de 2012, en relación con la suspensión del contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó:
“La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista.
En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular; motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedece al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal.
No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado.
(…)
En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario, esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia, y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos.
Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si suspenden o no el contrato de prestación de servicios”.
En conclusión el contrato de prestación de servicios podrá suspenderse de mutuo acuerdo entre las partes y será potestativo de la trabajadora la decisión de solicitar la suspensión del contrato para disfrutar su licencia de maternidad, o por el contrario continuar ejecutando el objeto contractual. Situación que no es incompatible con el pago de la licencia por parte de la EPS respectiva.
En cuanto a su segundo interrogante con relación a la afectación presupuestal del mismo, como consecuencia de la suspensión lo cual conllevaría a que el contrato deba continuar durante la vigencia del próximo año, señaló lo siguiente:
El Decreto 111 de 1996, en su artículo 14 contempla dentro de sus principios el de anualidad así:
“ANUALIDAD. El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción (Ley 38/89, artículo 10).
Es decir por regla general, sólo se pueden adquirir compromisos, cuya ejecución se realice en la respectiva vigencia fiscal.
Sin embargo, con el fin que el Estado cumpla en debida forma con los compromisos adquiridos en una anualidad determinada, el artículo 89 del Estatuto establece:
“ARTICULO 89. Las apropiaciones incluidas en el Presupuesto General de la Nación son autorizaciones máximas de gasto que el Congreso aprueba para ser ejecutadas o comprometidas durante la vigencia fiscal respectiva. Después del 31 de diciembre de cada año estas autorizaciones expiran y, en consecuencia, no podrán comprometerse, adicionarse, transferirse ni contracreditarse.
Al cierre de la vigencia fiscal cada órgano constituirá las reservas presupuestales con los compromisos que al 31 de diciembre no se hayan cumplido, siempre y cuando estén legalmente contraídos y desarrollen el objeto de la apropiación. Las reservas presupuestales solo podrán utilizarse para cancelar los compromisos que les dieron origen.
Igualmente, cada órgano constituirá al 31 de diciembre del año cuentas por pagar con las obligaciones correspondientes a los anticipos pactados en los contratos y a la entrega de bienes y servicios.
El Gobierno Nacional establecerá los requisitos y plazos que se deben observar para el cumplimiento del presente artículo. (Ley 38 de 1989, art. 72, Ley 179 de 1994, art. 38, Ley 25 de 1995 art. 8).”
En este orden de ideas, dichas reservas se pueden constituir con los compromisos legalmente adquiridos que cuentan con el registro correspondiente, pero cuyo objeto no fue cumplido dentro del año que termina, y serán pagados dentro de la vigencia fiscal siguiente.
El mecanismo de las reservas presupuestales, también ha sido analizado por la Doctrina, así:
“La constitución de las reservas y las cuentas por pagar, conocidos como el rezago presupuestal, no constituyen una excepción al principio [de anualidad], tan solo son un mecanismo creado por la ley para honrar los compromisos y obligaciones a cargo del Estado al cierre de la vigencia fiscal (...).
Las reservas presupuestales son aquellas conformadas por los compromisos perfeccionados cuyo objeto no se ha cumplido a 31 de diciembre de cada año. Por su definición se constituyen en mecanismos mediante los cuales el Estado garantiza que al cierre de la vigencia atenderá las obligaciones que se encuentren en curso. Por su naturaleza la reserva presupuestal debe identificar claramente el beneficiario no siendo posible la constitución de reservas globales"(1)
Al respecto la Contraloría General de la Nación en concepto No. 80112 2007 EE61480 del 20 de Diciembre de 2007 se pronunció así:
“De conformidad con la norma transcrita, la entidad rectora en materia presupuestal es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de Presupuesto, en consecuencia, no existe reparo de parte nuestra, en cuanto a la posición para el manejo de las reservas presupuestales para pago en la siguiente vigencia.
2.3. En relación con las inquietudes planteadas respecto a si la constitución de reservas presupuestales, viola los principios de la gestión fiscal, debemos señalar que los mencionados principios establecidos en el artículo 8o de la Ley 42 de 1993, prescriben que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
A través del principio de economía se busca establecer si en un período determinado, la asignación de recursos ha sido la más conveniente para maximizar sus resultados; el de eficiencia, sirve para establecer si en igualdad de condiciones los bienes y servicios se obtienen al menor costo; el de eficacia para determinar si sus resultados se logran de manera oportuna y guardan relación con sus objetivos y metas; el de equidad permite identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre los sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales; y cuantificar, a su vez, la valoración de los costos ambientales facilita cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y del medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos.
Bajo los anteriores postulados, es claro para esta Oficina que no existirá indebida gestión fiscal en la medida en que los recursos públicos en su manejo o administración se allanen u observen en todo los principios mencionados. Así las cosas, el hecho de constituir reservas presupuestales, es un procedimiento que por sí mismo no implica que el gestor fiscal sea sujeto de un proceso administrativo sancionatorio fiscal a las voces del artículo 100 de la Ley 42 de 1993, reglamentado por la Resolución Orgánica 5554 de marzo 16 de 2004, en la vigencia inmediatamente siguiente.
Así por ejemplo, cuando en los procesos contractuales se hayan observado las reglas y principios que rigen la actividad contractual, principalmente en sus dos fases iniciales (precontractual y contractual) para este caso, como lo sería la planeación, disponibilidad presupuestal, estudios previos etc. y al existir un hecho sobreviniente en el proceso de selección como puede ser la declaratoria de desierta de una licitación o concurso, esta situación imprevisible alteraría el principio de planeación y cronogramas previstos, cuando mediando la necesidad del servicio o bien se agote el proceso de contratación directa de que trata el artículo 16 del decreto 2170 de 2002, avocaría a la constitución de reservas presupuestales para cumplir con la obligación dineraria que adquirió la entidad pública producto de este proceso dentro de la vigencia respectiva.
Obligaciones que observadas en estricto rigor deberán ser estimadas para su cumplimiento a mediano plazo.
Otra circunstancia que haría incurrir en la constitución de reservas presupuestales para pago en la siguiente vigencia fiscal, podría ser, el que habiéndose contractualmente estipulado su ejecución dentro de la vigencia respectiva, el plazo deba extenderse por situaciones complementarias al objeto principal.
Por lo expuesto en precedencia, cada caso por vía del ejercicio auditor deberá analizarse en particular, en armonía con las normas, jurisprudencia y doctrina aplicada al mismo”.
Por tanto al existir suspensiones justificadas de contratos, como por ejemplo, las incapacidades o licencia de maternidad, habría lugar a constituir reservas presupuestales, lo cual está permitido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en circunstancias excepcionales como estas.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3
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Teléfono +57(1) 546 1500 IP 12508
Dirección: Calle 57 No. 8-69. Bogotá, D.C. - Colombia
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SENA, Más Trabajo
NIS: 2013-02-086331
Proyectó: DELKA PATRICIA ORTIZ CORTAZAR.
NOTAS AL FINAL:
1. MARIO MEJÍA CARDONA,. “El Laberinto Fiscal”, Editorial Escuela Superior de Administración Pública, páginas 152 y 296
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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