CONCEPTO 119068 DE 2013

(julio 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá

XXXXXXXXXXXXXXX

Mediante radicado No. CPM No. 8-2013-028498 del 17 de junio de 2013 recibimos su consulta, en la que solicita concepto sobre la procedencia o no de la acción disciplinaria contra un contratista quien se desempeña como intstructor. Para el efecto pregunta. Teniendo en cuenta, que el caso que paso a exponer se trata de un contratista (Instructor), solícito a usted su orientación en el sentido de guiarnos cuál es o sería el procedimiento que debemos acatar para casos como este???? Caso: Contra el instructor Ricardo Parra, quien se encuentra en ejecución de su contrato de prestación de servicios se han recibido quejas por parte de los Aprendices aduciendo falta de conocimiento en las competencias… y demás ( ver documento adjunto) ante la presentación de la misma Coordinación académica y el Apoyo a la supervisión realizó el proceso reglado para estos casos ( ver informe de seguimiento) arrojando resultados no satisfactorios, en la primera y segunda visita por lo que no logró cumplir a satisfacción un plan de mejoramiento, esto en lo concerniente a la parte Académica. En lo concerniente a la parte Disciplinaria hemos recibido dos quejas ( ver documentos adjuntos oficios FAULLI LEONARDO Y CLARA IBETH SILVA, por causales como agresión, escándalo público en sitio de trabajo, Inasistencia Alimentaria, Lesiones personales…Teniendo en cuenta, que el Instructor es Contratista y que ha criterio material, posibilita la aplicación del régimen disciplinario no por el vínculo existente entre el particular y la administración, sino por el contenido o naturaleza de la función que le es encomendada y, por lo tanto, de considerarse ésta como ejercicio de la función pública, se impone la sujeción a la Ley disciplinaría. ( ver concepto procurador auxiliar para asuntos disciplinarios)

Previo al pronunciamiento es pertinente citar la normatividad relacionada con los sujetos disciplinables así:

Consideraciones jurídicas:

El artículo 25 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único señala quienes son los destinatarios de la Ley disciplinaria:

Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127 de 2003, únicamente por el cargo formulado por el actor; Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-151 de 2003.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127 de 2003.

De igual manera, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, prescribe:

Artículo 53. Sujetos disciplinables. Modificado por el art. 44, Ley 1474 de 2011 El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-037 de 2003 bajo el entendido de que el particular que preste un servicio público, solo es disciplinable cuando ejerza una función pública que implique la manifestación de las potestades inherentes al Estado, y éstas sean asignadas explícitamente por el Legislador;

El texto en letra cursiva se declaró EXEQUIBLE en la misma sentencia.

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-388 de 2011

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1076 de 2002 bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales. Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003

De igual forma los artículos 44, 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, prescriben:

Artículo 44. Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así: El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes coercitivos.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-084 de 2013, bajo el entendido que la falta le fuere imputable por el incumplimiento de los deberes funcionales.

El artículo 83 y 84 de la Ley ibídem señala:

Parágrafo 1o. El numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 quedará así: No exigir, el supervisor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en su defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibida a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad. También será falta gravísima omitir el deber de informar a la entidad contratante los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando se presente el incumplimiento. (Negrilla fuera de texto)

Parágrafo 2o. Adiciónese la Ley 80 de 1993, artículo 8o, numeral 1, con el siguiente literal

k) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.(Negrilla fuera de texto)

Parágrafo 3o. El interventor que no haya informado oportunamente a la Entidad de un posible incumplimiento del contrato vigilado o principal, parcial o total, de alguna de las obligaciones a cargo del contratista, será solidariamente responsable con este de los perjuicios que se ocasionen con el incumplimiento por los daños que le sean imputables al interventor.

Cuando el ordenador del gasto sea informado oportunamente de los posibles incumplimientos de un contratista y no lo conmine al cumplimiento de lo pactado o adopte las medidas necesarias para salvaguardar el interés general y los recursos públicos involucrados, será responsable solidariamente con este, de los perjuicios que se ocasionen.

Parágrafo 4o. Cuando el interventor sea consorcio o unión temporal la solidaridad se aplicará en los términos previstos en el artículo 7o de la Ley 80 de 1993, respecto del régimen sancionatorio¨

La Jurisprudencia ha señalado: Sentencia C-037/03. M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis

“(...) La disciplina, que sujeta a los individuos a unas determinadas reglas de conducta "-Observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o Instituto", según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua- es elemento necesario en toda comunidad organizada; factor esencial de su funcionamiento; presupuesto y requisito de su operatividad y eficacia, todo lo cual explica la existencia de regímenes disciplinarios tanto en las instituciones públicas como en las privadas.

En lo que concierne al Estado, no podría alcanzar sus fines si careciera de un sistema jurídico enderezado a regular el comportamiento disciplinario de su personal, fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran, las faltas, las sanciones correspondientes y los procedimientos para aplicarlas.

El derecho disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado.

El artículo 123 de la Constitución Política señala en su inciso segundo:

¨ARTICULO 123. (…)

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.¨

Conclusiones:

Como puede observarse, el régimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores públicos, que lo son, de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución, los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

El particular, quien precisamente no se encuentra en la condición del servidor público, toda vez que no ha establecido un vínculo de dependencia o subordinación frente al Estado -en cualquiera de los cargos, organismos, entidades o corporaciones que hacen parte de su estructura-, ni percibe de él asignación o salario, está en principio exento del régimen disciplinario estatal y su responsabilidad ante las autoridades únicamente puede surgir de las transgresiones en que incurra en relación con los preceptos constitucionales y legales, tal como lo pregona el artículo 6o de la Carta Política.

Así las cosas, dentro de los particulares que son sujetos disciplinables, encontramos los que desarrollan funciones públicas, bajo el entendido que éstas funciones corresponden a aquellas que por su naturaleza debe desempeñar la entidad pública para el cumplimiento de los fines estatales y que por causas administrativas se traslada a hacía personas que no son propiamente servidores públicos, ya que dicho vinculo se genera a través de un contrato de prestación de servicios, el cual no genera subordinación y dependencia y cuya regulación la establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 3.4.2.5.1. del Decreto 734 de 2012, pero la ejecución de su objeto contractual puede contener actividades netamente administrativas. Por el ejercicio de estas funciones públicas o administrativas, es que los particulares deben responder disciplinariamente de acuerdo a las normas citadas de la Ley 734 de 2002.

En conclusión, cuando se celebre con la administración un contrato de prestación de servicios (que no implica una relación laboral y no hace del contratista un funcionario del Estado), en virtud del cual se pueden ejercer funciones administrativas (entendidas como aquellas inherentes a la naturaleza del ente público contratante), es claro que en tales casos ellas deben ser sujetos pasivos de la acción disciplinaria, que corresponde adelantar a la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo previsto en el artículo 277 de la Constitución.

De acuerdo a los antecedentes adjuntos en la consulta, es claro que las presuntas faltas en las que el contratista ha podido o no incurrir, son asuntos personales de éste con un tercero, que no tiene ninguna incidencia en su objeto contractual, por cuanto no las ha cometido en desarrollo del mismo, y las cuales fueron puestas en conocimiento de las instancias competentes (Inspección de policía). En tales aspectos la entidad no posee atribuciones para decidir sobre éstas.

No obstante lo anterior, llama la atención que desde el 20 de febrero de 2013, los estudiantes han manifestado formalmente su inconformidad con la formación que el citado contratista imparte. Teniendo en cuenta que ésta queja hace referencia a su objeto contractual, a la misma se le debe hacer seguimiento por parte de la supervisión del contrato, como quiera que dentro de las obligaciones de la supervisión, se encuentra la de verificar el cumplimiento del objeto contratado. Una vez hecha esta confirmación, el (la) supervisor expide las respectivas certificaciones que viabilizan el pago de los honorarios pactados, por lo que de existir un incumplimiento, se debe adelantar el proceso correspondiente para su declaratoria, conforme a lo preceptuado en artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, máxime si se tiene en cuenta que el certificar un cumplimiento a satisfacción sin ser cierto, constituye falta gravísima para el supervisor del contrato.

Cordialmente,

MARÍA SOFÍA ARANGO ARANGO

Directora Jurídica

Delka Patricia Ortiz Cortázar

NIS: 2013-02-119068

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