CONCEPTO 55604 DE 2013

(1 noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO:  Aprendiz en estado de embarazo.

En atención a su comunicación No. 8-2013-055487 del 01 de noviembre de 2013, mediante la cual consulta si una vez culminada la etapa del contrato de aprendizaje, se debe mantener afiliada a la aprendiz embarazada mientras llega su alumbramiento y posterior licencia de maternidad, o en su defecto debe realizarse la desafiliación al sistema de seguridad social, una vez culmine la etapa de aprendizaje, al respecto le informo lo siguiente:

El contrato de aprendizaje no es un contrato laboral propiamente dicho, sino que este es un contrato especial dentro del derecho laboral y así lo ha definido en el artículo 30 de la ley 789 de 2002.

“articulo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El Contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario”(negrilla fuera de texto)

Por otro lado, el Contrato de Aprendizaje fue reglamentado mediante el Decreto 933 de 2003, siguiendo estrictamente los lineamiento de la Ley 789 de 2002, señalando las características de esta modalidad especial de vinculación, en donde encontramos en forma expresa el listado de las formalidades del contrato con la exigencia de constar por escrito y el deber de contener los siguientes requisitos:

“ARTICULO 1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE. El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario”

De conformidad con las normas transcritas tenemos entonces que el contrato de aprendizaje no es un contrato laboral, razón por la cual éste no se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo sino por las disposiciones contenidas en la Ley 789 de 2002 y sus Decretos Reglamentarios.

Por otro lado, es de considerar, que la regla general es que el contrato de aprendizaje contempla tanto la parte lectiva como la etapa práctica en cuyo lapso de tiempo el empleador (patrocinador) está obligado a mantener afiliado al aprendiz a la Seguridad Social en Salud de conformidad con lo estipulado en el artículo 2 del citado Decreto.

Ahora bien, cuando la aprendiz se encuentra en estado de embarazo, el patrocinador (empleador) debe tener presente lo regulado por el Acuerdo 15 de 2003 “Por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje” proferido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10 y 13 de la Ley 119 de 1994, el cual contempla en el artículo 5, las causales de suspensión del contrato de aprendizaje, a saber:

“Artículo 5° Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos:

1. Licencia de maternidad

2. Incapacidades debidamente certificadas

3. Caso fortuito o fuerza mayor de conformidad con las definiciones contenidas en el Código Civil

4. Vacaciones por parte del empleador, siempre y cuando el aprendiz se encuentre desarrollando la etapa práctica.

PARÁGRAFO 1°. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz”. (Negrilla fuera de texto)

De la misma manera ponemos en su conocimiento, el criterio general adoptado por la Direccion Juridica del SENA en materia de aprendices en estado de embarazo, contenido en la circular No. 1011-00532 del 31 de marzo de 2004, de la que hacen parte los siguientes párrafos que indican:

“… No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la maternidad y el bienestar del menor por nacer merece una muy especial protección de carácter constitucional, legal y jurisprudencial por vía de tutela, se recomienda que en los casos en que el término de duración del contrato aún no se haya cumplido, es decir, durante la ejecución del contrato, se proceda a suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes.

Con dicha medida, la empresa patrocinadora no deberá pagar el apoyo de sostenimiento, pero si deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz, con lo cual se garantiza que, al menos, la aprendiz contara con la debida atención medica al momento del alumbramiento. Lo anterior con base en lo establecido en el Acuerdo SENA No. 015 del 11 de diciembre de 2003, el cual prevé el artículo 5, causales de suspensión del contrato de aprendizaje, en el Parágrafo 1° que: “ La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad Promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz.// Así mismo, se considera pertinente que en los casos de las aprendices en estado de gestación, se explore la posibilidad junto con el patrocinador o empleador patrocinador de prorrogar el término de duración del contrato de aprendizaje, siempre y cuando la formación que recibe lo permita y en tanto no se exceda el término máximo de dos años previstos en la Ley 789 de 2002.”

Luego entonces en los casos en que el contrato de aprendizaje no se ha terminado se podrá suspender el contrato de aprendizaje por el mutuo consenso entre las partes.

Por otra parte, sobre la estabilidad laboral reforzada por el fuero maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, se tiene que el contrato de aprendizaje NO es un contrato de trabajo, por ende no se sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 239, 240 y 241 del Código Laboral.

Sobre el particular, el Ministerio de la Protección social en concepto 104537 y 202522 del Área Jurídica, estableció:

“ (…) Así las cosas, al no ser el contrato de aprendizaje un contrato de trabajo, tampoco existirá para la aprendiz embarazada la estabilidad laboral reforzada que la jurisprudencia constitucional ha denominado “ Fuero de Maternidad”, así como tampoco existirá para la aprendiz embarazada la estabilidad laboral reforzada que la jurisprudencia constitucional ha denominado “Fuero de maternidad”, así como tampoco estaría sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 239, 240, 241 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Por lo tanto, si se culmina el contrato de aprendizaje durante el periodo de embarazo y no se suspendió el contrato simplemente se da por terminado el contrato de aprendizaje por sustracción de materia, por lo que se da por terminada las obligaciones con el empleador, es decir que no debe seguir haciendo las cotizaciones a salud ni tampoco cancelar el apoyo de sostenimiento.

Por otra parte, si suspende el contrato de aprendizaje de común acuerdo entre las partes la empresa patrocinadora deberá efectuar los aportes a seguridad social en salud de la aprendiz y así de esta manera se garantiza la atención medica del aprendiz al momento del alumbramiento.

Finalmente, en cuanto al término de vigencia de la licencia de maternidad, es deber de la empresa patrocinadora el reclamar a nombre y a favor de la aprendiz, el pago del valor de la licencia de maternidad y entregar el valor total de la licencia de maternidad a la aprendiz con el fin de garantizar el mínimo vital para la mujer en estado de lactancia y del recién nacido, en desarrollo del postulado de índole constitucional.

De igual manera, una vez terminada la licencia de maternidad deberá ser reiniciado el contrato de aprendizaje por el término que haga falta para el cumplimiento del mismo.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y producción Normativa

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
Las notas de vigencia, concordancias, notas del editor, forma de presentación y disposición de la
compilación están protegidas por las normas sobre derecho de autor. En relación con estos valores
jurídicos agregados, se encuentra prohibido por la normativa vigente su aprovechamiento en publicaciones
similares y con fines comerciales, incluidas -pero no únicamente- la copia, adaptación, transformación,
reproducción, utilización y divulgación masiva, así como todo otro uso prohibido expresamente por
la normativa sobre derechos de autor, que sea contrario a la normativa sobre promoción de la
competencia o que requiera autorización expresa y escrita de los autores y/o de los titulares de
los derechos de autor. En caso de duda o solicitud de autorización puede comunicarse al teléfono
617-0729 en Bogotá, extensión 101. El ingreso a la página supone la aceptación sobre las normas
de uso de la información aquí contenida.