CONCEPTO 59873 DE 2013

(28 noviembre)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE

Bogotá D.C

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Proceso de selección de instructores status pensionado

En atención a su comunicación No. 8-2013-058499 del 20 de noviembre de 2013, mediante el cual solicita orientación para resolver la acción de tutela interpuesta por el señor JORGE ELEAZAR REYES GARCIA, quien solicita se le tutele su derecho fundamental al trabajo, en razón a que fue seleccionado por mayor puntaje para un contrato de prestación de servicios personales para contabilidad y finanzas, sin embargo al presentar la documentación requerida no allega la afiliación al fondo de pensiones y explica que él radicó la solicitud de pensión desde el año 2010 que se encuentra en trámite y por ende tiene el estatus de pensionado, luego entonces no está obligado a realizar los aportes por concepto de pensión; al respecto le reitero lo dicho mediante correo electrónico del 26 de noviembre del presente año, así:

De conformidad con el artículo 17 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la ley 797 de 2003, durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y los empleadores, con base en el salario o ingresos que aquellos devenguen, pero prevé adicionalmente que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

Según esta disposición, durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios es obligación efectuar las cotizaciones, pues los afiliados, empleadores y contratistas son afiliados obligatorios al sistema, de conformidad con el artículo 15 de la ley 100 de 1993, modificado por el 3 de la ley 797 de 2003, que claramente ordena que se afiliarán obligatoriamente todas aquellas personas vinculadas mediante contratos de trabajo o como servidores públicos, de tal manera que puede interpretarse que mientras exista ese vínculo, no podrán dejarse de realizar, de manera voluntaria, las cotizaciones al respectivo sistema en tanto no cumplan con los requisitos para pensionarse de acuerdo al sistema pensional al cual se encuentre afiliado el cotizante, lo que concuerda con el artículo 13 de la misma ley, que menciona como característica del sistema la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes.

Igualmente, el último pronunciamiento de la Corte que lo constituye la Sentencia C-529 de 2010, frente a este tema es muy claro al indicar:

“El artículo demandado modificó el texto original del artículo 17 de la Ley 100, en el sentido de precisar que la obligación de efectuar las cotizaciones obligatorias al Régimen del Sistema General de Pensiones se extiende, no sólo a los afiliados y empleadores, sino también a quienes tengan contrato de prestación de servicios. La nueva redacción precisó también que esta cesación de la obligación es la regla general en los dos regímenes –régimen de prima media con prestación definida, y régimen de ahorro individual con solidaridad-: en la redacción original se hacía una remisión normativa que exceptuaba de la regla al régimen de ahorro individual con solidaridad. Igualmente, la nueva redacción amplió la posibilidad de que, no obstante la extinción de la obligación de cotizar, se puedan hacer aportes voluntarios por parte del afiliado o empleador, no sólo en el régimen de ahorro individual, sino también en el de prima media con prestación definida. Para mayor claridad, el siguiente cuadro permite comparar el texto original del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, con el texto actualmente vigente, tal y como quedó después de la reforma introducida por la Ley 797 de 2003:

La introducción de los contratistas de prestación de servicios dentro del universo de los obligados a cotizar, que era el objetivo principal de la reforma introducida por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003 al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, fue sometida a examen de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. En la sentencia C-760 de 2004, la Corte concluyó que la incorporación de los contratistas por prestación de servicios al universo de los sujetos obligados a cotizar no viola el principio de igualdad, pues la Constitución no restringe la posibilidad de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones al trabajador asalariado dependiente. La norma realiza el principio constitucional de universalidad del sistema, concluyó la Corte en aquella oportunidad, y desarrolla también el principio de solidaridad que lo fundamenta (en el numeral siguiente se analizará si, dada la sentencia C-760 de 2004, se configura en el presente caso cosa juzgada constitucional). “

Y complemento, de la siguiente manera:

“4.1.3. Conclusión sobre el alcance de la norma

En síntesis: Tanto el tenor literal de la norma, como el hecho de que de su texto se desprende una regla clara reguladora del evento en que el afiliado al sistema pensional siga vinculado laboral o contractualmente, a pesar de haber reunido los requisitos de acceso a la pensión, permiten a la Corte afirmar que la obligación de cotizar al sistema cesa cuando se cumplen los requisitos para acceder a la pensión, y esa regla de extinción de la obligación no se altera por el hecho de que continúe una relación laboral o de contrato de prestación de servicios. “ (El resaltado es nuestro)

Por lo anterior, la obligación a cotizar a pensión cesa cuando se cumpla los requisitos para acceder a la pensión, lo cual no implica la sola creencia o mera expectativa del señor Jorge Eleazar Reyes Garcia, al manifestar que desde el año 2010 radico la solicitud para la pensión, toda vez que la simple radicación de documentos por parte del afiliado no significa que éste ya haya cumplido con los requisitos requeridos para pensión, toda vez que dicha situación solamente se puede comprobar mediante la certificación y/o reconocimiento de los derechos de pensión por parte de la entidad pensionadora a la cual se encuentre afiliado.

Por otra parte, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, dispone:

“ARTÍCULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“Artículo 41.

(…) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (negrilla fuera de texto)

De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que el señor Jorge Eleazar Reyes Garcia no ostenta la condición de pensionado, ya que no ha certificado el reconocimiento de los derechos de pensión, es necesario que esta persona se encuentre al día en el pago de aportes parafiscales (salud y Pensión), más aún cuando por disposición del artículo 4 de la Ley 797 de 2003, el afiliado puede seguir haciendo aportes voluntarios a pensión.

En consecuencia, si el señor Jorge Eleazar Reyes Garcia no allega la documentación requerida por la entidad, no puede cumplirse con todos los requisitos de ejecución del contrato y por ende no se considera viable su contratación.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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